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23 de Febrero de 2018

El concurso en materia penal recogido en el COIP

Una de las principales instituciones que ha generado problemas en su aplicación dentro del derecho penal es el concurso de delitos. El cual surge tras varias situaciones complejas en el que toma relevancia la/s acción/es u omisión/es y la/s unidad/es de tiempo en relación a los diferentes tipos penales sancionables, que pueden surgir en los diferentes casos concretos.

Pedro Martin Páez Bimos,
Abogado (Msc) Quito - Ecuador


El COIP establece en su artículo 20 el "concurso real de infracciones" y en el artículo 21 el denominado "concurso ideal de infracciones.", manifestando en el primero una acumulación de penas de hasta un máximo del doble de la pena más grave, sin que pueda exceder de cuarenta años, y en el segundo caso la pena de la infracción más grave.

En el caso del concurso ideal procede "Cuando varios tipos penales son subsumibles a la misma conducta, se aplicará la pena de la infracción más grave", en el que se establece una pluralidad de delitos y una sola conducta, no obstante este artículo presenta cierta discusión si se contrasta con la doctrina de mayoría. Cuando habla el artículo de subsunción de varios tipos penales a una misma conducta se entiende que existe "adecuación de los hechos a la ley penal", cuestión que la aleja a una interpretación del concurso de leyes o el aparente concurso de delitos, en el que varios tipos penales en apariencia son aplicables cuando en realidad solo uno es el verdadero que debe ser aplicado por los criterios de especialidad, subsidiaridad, consunción y alternatividad. Cuestión no estipulada por el legislador ecuatoriano. El concurso ideal por lo tanto, puede ser propio cuando una sola acción infringe varios preceptos legales o el mismo tipo delictivo homogéneo (Ejm. Terrorista que explota una bomba y quita la vida a una pluralidad de sujetos), por lo que la unidad de hecho se da por una misma manifestación de voluntad que es valorada unitariamente. El concurso ideal impropio o medial que establece la doctrina y algunos ordenamientos jurídicos se da cuando un delito es medio necesario para cometer el otro, es decir sin el delito medio no se podría cometer el delito fin (Ejm. Falsificación de documento público para cometer una estafa). En este caso es cuestionable la aplicación de un concurso real por ser dos infracciones, no obstante el delito medio no goza de autonomía ni independencia, ya que existe una relación de necesidad evidente que debe ser concreta, real y restrictiva.

Respecto al concurso real el COIP establece que "Cuando una persona le son atribuibles varios delitos autónomos e independientes se acumularán las penas hasta un máximo del doble de la pena más grave, sin que por ninguna razón exceda los cuarenta años", es decir, tiene una valoración desde la perspectiva de la autonomía del delito y su independencia, siendo estos varios delitos en realidad (Ejm. A maneja en estado etílico un vehículo, cuando le detienen los oficiales le encuentran en posesión de 300gr de cocaína), por lo que existe una acumulación material de penas. En este tipo de concurso existe una clara determinación según la doctrina, por un lado existe una pluralidad de acciones u omisiones y por el otro lado una pluralidad de delitos, en el que el límite absoluto del principio de acumulación es de 40 años.

No obstante, existen ciertos cuestionamientos sobre la Resolución No. 12-2015 de 16 de septiembre de 2015, en el que la Corte Nacional de Justicia del Ecuador establece su criterio de aplicación obligatorio respecto al delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización: "al tratarse de las descripciones típicas contenidas en el Código Orgánico Integral Penal, artículo 220.1, la persona que con un acto incurra en uno o más verbos rectores, con sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan, distintos y en cantidades iguales o diferentes, será sancionada con pena privativa de la libertad acumulada según sea la sustancia psicotrópica o estupefaciente, o preparado que la contenga, y su cantidad; pena, que no excederá del máximo establecido en el artículo 55 del Código Orgánico Integral Penal" (p. 24), por lo que establece que cuando el sujeto de la supuesta infracción cometa en un acto uno o más verbos rectores, se le aplicará el concurso real de infracciones. Resolución muy cuestionada ya que dentro de sus verbos rectores existe la "tenencia" y "almacenamiento", ya que en el ejercicio del almacenamiento también aplica la tenencia, ya que existe un ejercicio de poder sobre la sustancia ilícita, existiendo acumulación de penas. Y lo que es más grave, la resolución permite por ejemplo, que si el infractor es detenido en posesión de 100 gr de cocaína y 200 gr de marihuana, este tenga dos procesos por posesión de sustancias ilícitas sujetas a fiscalización ya que son dos sustancias distintas. Lo que ha sido muy criticado por la doctrina penal ecuatoriana. En definitiva, se estaría juzgando dos veces sobre el mismo hecho, cuestión claramente inconstitucional por la prohibición que establece el non bis in ídem y desproporcional respecto a la realidad del hecho cometido por el infractor y que surgió por una falta de independencia del poder judicial respecto a la cruda realidad del micro-tráfico de drogas, y las diferente campañas que proponía el poder ejecutivo responsabilizando en parte al sistema de justicia.

La doctrina plantea otros tipos de concursos que se pueden dar en este ámbito. Como ya se mencionó con anterioridad, no se ha recogido el aparente concurso de delitos o leyes, el cual podría ser de gran utilidad en el sistema penal ecuatoriano, ya que dentro de las acusaciones existen algunos problemas para diferenciar la compleja apariencia de varios delitos con las diferentes conductas. El delito continuado que presupone el cometimiento de dos o más acciones homogéneas en distinta unidad de tiempo pero en análogas ocasiones, teniendo dos requisitos principales: el objetivo que corresponde a la homogeneidad del bien jurídico y el subjetivo sobre la presencia de un dolo conjunto de las acciones realizadas. Este concurso también es inexistente en nuestro sistema positivo del derecho penal, y deberá ser valorado por un concurso real de infracciones en estricta legalidad, cuando la doctrina y otros códigos penales extranjeros lo establecen como un limitante a las severas penas que establece el concurso real, ya que en el ejemplo de que un cajero de un supermercado que todos los jueves sustrae 20 USD durante 1 año, este sería sancionado con la pena que presupone varias decenas de delitos de hurto y no por un solo delito continuado de hurto.

En el caso del delito masa -también inexistente de manera formal como un tipo de concurso, pero si recogido de manera especial bajo el delito de estafa- es interesante poner en consideración lo que propone el artículo 186 segundo párrafo al establecer "La persona que perjudique a más de dos personas o el monto de su perjuicio sea igual o mayor a cincuenta salarios básicos unificados del trabajador en general será sancionada con pena privativa de libertad de seis a diez años ", el cual tiene un incremento en la pena, pero que de igual forma limita la operatividad del concurso real en virtud de los diferentes posibles perjudicados. Este concurso tiene su origen tras las diferentes estafas masivas realizadas por diversos infractores dentro del contexto global -en el caso del Ecuador como fueron "Caso Proinco" o "Notario Cabrera"-, y que comparte ciertos componentes con el delito continuado, salvo sobre el mismo sujeto pasivo. Este artículo se refiere cuando la estafa perjudica a más de dos personas -no propone que sean estafas emitidas al público en general como en otros códigos penales- o que el monto sea mayor a cincuenta SBU en su totalidad, es decir por la gravedad económica del perjuicio, de cierta forma operando como una agravante de la acción.

En definitiva, aplicar los diferentes concursos en materia penal es un deber de mucho trabajo práctico y de objetividad. La limitación al concurso real de infracciones el cual ha sobresalido a lo largo del tiempo por su desproporcionalidad punitiva respecto a los procesados por el sistema penal es necesaria. Sobre todo en sociedades que se fundamentan en procesos racionales, garantistas y con políticas serias de reinserción social.


Pedro Martin Páez Bimos,
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