I. CONSIDERACIONES PREVIAS
La reforma operada mediante la LO 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, introdujo en el Código Penal español el delito de corrupción privada, regulado en el artículo 286 bis. Se trata de una figura sin tradición jurídica en nuestro ordenamiento, que responde a la transposición de la Decisión Marco 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado.
El legislador español castiga penalmente la competencia desleal mediante la corrupción. De acuerdo con la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, el bien jurídico protegido es la "competencia justa y honesta" en el ámbito de los negocios como medio para preservar las reglas de buen funcionamiento del mercado.
II. ELEMENTOS DEL DELITO
El artículo 286 bis del Código Penal dispone:
"1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.
2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales".
Del mismo modo que ocurre con el cohecho público, también en el ámbito privado distingue el legislador entre corrupción privada activa (ap. 1) y pasiva (ap. 2).
Mientras que el delito de corrupción activa puede cometerlo cualquier persona, el de corrupción pasiva es claramente especial. Así, son sujetos activos del delito de corrupción pasiva el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización. La delimitación del concepto de "colaborador" no está exenta de problemas, aunque parece que sólo puede referirse al colaborador independiente (Navarro Frías, Melero Bosch).
Respecto al ámbito de aplicación, el delito debe cometerse en el marco de la contratación de una sociedad, fundación, asociación u organización. A falta de una definición legal de tales conceptos en el Código Penal (sin que resulte aplicable, a tales efectos, el de "sociedad" recogido en el artículo 297 del Código Penal para los delitos societarios), un sector de la doctrina aboga por la aplicación del concepto extrapenal de persona jurídica. Tal concepto presupone la existencia de personalidad jurídica. Sin embargo, el término "organización" admite formas carentes de personalidad jurídica, por ejemplo, una Comunidad de Propietarios (Navarro Massip).
Según la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, "las empresas públicas o las empresas privadas que presten servicios públicos serán sometidas a la disciplina penal del cohecho obviando, por voluntad legal, la condición formal de funcionario que ha de tener al menos una de las partes".
Serán sujetos pasivos del delito el conjunto de empresas competidoras.
La conducta típica consiste en:
a) Corrupción activa: prometer, ofrecer o conceder un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para conseguir un trato de favor para sí o para un tercero frente a otros.
b) Corrupción pasiva: solicitar, recibir o aceptar un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien se lo otorga.
Si bien es cierto, como ya hemos dicho, que el modelo consagrado por el Código Penal protege la justa y honesta competencia, la cuestión basilar de la conducta típica reside en el incumplimiento de las obligaciones. En relación a esta cuestión, se viene discutiendo si las "obligaciones" del artículo 286 bis 2 hacen referencia a los deberes internos del autor del delito frente a la "sociedad, asociación, fundación u organización" a la que representa, o bien a los deberes generales de no contribuir a la competencia desleal en el ámbito de los negocios. Teniendo en consideración que en los apartados 1 y 2 del artículo 286 bis se protege la justa y libre competencia en el mercado, cabría entender que el tipo se refiere al incumplimiento de obligaciones generales de no competencia desleal: en el apartado 1 (cohecho activo) por parte de los prestadores de servicios y en el apartado 2, por quienes intermedian en la contratación de servicios (cohecho pasivo).
No es ésta, sin embargo, la única interpretación posible. Parte de la doctrina sostiene que las obligaciones infringidas en el apartado 1 del artículo 286 no son las mismas que las contenidas en el apartado 2. Así, mientras que las primeras aludirían al deber de no competir deslealmente mediante el ofrecimiento de comisiones, que dejen en situación de desigualdad a los proveedores que optan por no ofrecerlas, las obligaciones previstas en el apartado 2 consistirían en las internas del administrador en relación con su administrado. En esta línea, el deber genérico de lealtad que vincula al administrador con la entidad a la que representa quedará vulnerado, por principio, cuando el administrador acepte una comisión en beneficio propio, en lugar de intentar conseguir el mejor precio del servicio para su empresa, rechazando la comisión y exigiendo a quien la ofrece que detraiga su importe del precio del servicio (Gómez-Jara Díez, Castro Moreno).
Se trata de un delito de resultado cortado o de mera actividad cuyo elemento esencial es el beneficio o ventaja que: a) pueden ser de cualquier naturaleza (no es necesario que sean de carácter material) y b) deben ser injustificados, esto es, contrario no sólo a las leyes, sino también a los usos mercantiles. "Obsequios" insignificantes y/o socialmente adecuados, como los navideños, pueden considerarse atípicos.
Parece razonable entender que, aunque el precepto no exija un perjuicio económico efectivo, para que la conducta sea típicamente relevante a los efectos del artículo 286 bis 2 es preciso un incumplimiento material de las obligaciones del administrador objetivamente adecuado para perjudicar económicamente a la entidad a la que representa. En este sentido, una parte de la doctrina (Corcoy Bidasolo) es de la opinión de que la conducta no será objetivamente adecuada para producir perjuicio alguno cuando el servicio prestado no sea de inferior calidad, así como cuando no se haya incrementado el precio como consecuencia del pago de la comisión.
La pena aplicable al delito de corrupción privada es de seis meses a cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio de uno a seis años y multa de tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja. Los jueces podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la multa a su prudente arbitrio "en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable" (ap. 3).
Finalmente, será también responsable penalmente la persona jurídica, conforme al artículo 288 del Código Penal, cuando el delito se haya cometido en su nombre o por su cuenta y en su provecho (art. 31 bis CP).
