Como es sabido, nuestro ordenamiento jurídico penal reconoce al imputado, desde el momento mismo de su eventual detención (ex artículo 520.2.a) LECrim), la posibilidad de ejercer su derecho a guardar silencio.
Dando muestra de la importancia de este derecho, el pasado 5 de septiembre de 2014, se publicó en el BOCG el Proyecto de Ley Orgánica transponiendo la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, que modifica, entre otros, el artículo 118 LECrim -añadiendo un nuevo apartado 1.f)-, con el fin de recalcar que el "Derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo" es uno de los derechos esenciales de los que debe ser instruido sin demora todo imputado. En paralelo, el borrador de Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la LECrim para la agilización de la Justicia Penal aprobado por el Consejo de Ministros el 5 de diciembre de 2014, dota de otro contenido distinto al artículo 118 LECrim, estableciendo en un nuevo apartado 10 que "el detenido y el sujeto pasivo tienen derecho a guardar silencio, a no confesarse culpables y a no declarar contra sí mismo". Entre medias, en el BOCG de 4 de noviembre de 2014, ha sido publicada una enmienda (Núm. 40) al precepto del Proyecto, proponiendo una adecuación de su contenido al del artículo 520 LECrim. Esto es, añadiendo que el ejercicio del derecho implica el "no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen"; como de hecho, por su parte, sigue manteniendo el Anteproyecto en la polémica modificación que propone del artículo 520 LECrim. A pesar de la indudable importancia que reviste la configuración práctica de este derecho constitucional, nada se indica en todas estas anteproyectadas y proyectadas reformas sobre la existencia de un supuesto "derecho" del imputado a no escuchar las preguntas o a que no se le formulen.
Si el ejercicio del derecho a guardar silencio se materializa mediante una inicial declaración de intenciones del imputado, tras ser informado de sus derechos pero antes de que dé inicio el interrogatorio, pueden darse dos escenarios. El primero consistiría en la negativa a contestar cualquier pregunta que se le formule (es decir, el acogimiento stricto sensu al derecho a guardar silencio). El segundo, en manifestar que se acogerá a su derecho a no contestar exclusivamente a una o a alguna de las partes, sean cuales pudieren ser sus preguntas (ad exemplum: "Señoría, me acojo a mi derecho a no contestar a las preguntas de la acusación particular, pero contestaré a todas las que Usted o cualquiera de las otras partes me formule").
Aunque excede el objeto del presente analizar la posibilidad de interpretar el silencio del imputado en sentido incriminatorio, resulta conveniente recordar, citando la STS Nº 74/2013, de 6 de febrero, que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Estrasburgo) en más de una ocasión, ha justificado la utilización del dato del silencio en determinadas circunstancias como refuerzo probatorio a la hora de realizar una inferencia y obtener una convicción. Y todo ello sin perjuicio del indiscutible derecho a no declarar que posee el acusado" (más ampliamente, por todas, STS Nº 652/2010, de 1 de julio). Doctrina circunscrita al Tribunal sentenciador y cuya aplicación en fase de instrucción para la declaración del imputado, por tanto, es discutible. Pero valga la pena traerla a colación aquí a los solos efectos de recalcar que el silencio puede tener su importancia a efectos de cargo, especialmente a la vista del artículo 118.10 LECrim propuesto por el precitado Anteproyecto, que explicita: "Al silencio o negativa a declarar no podrá atribuírsele consecuencias perjudiciales, más allá de la constatación de la pérdida de la oportunidad de exponer una alternativa razonable a la versión de la acusación, explicativa de la prueba existente en su contra, que no sea aportada por la defensa o se desprenda por sí misma de los hechos en debate".
Pues bien, quizás en un intento por sugerir -por parte de quien no va a ver contestadas sus preguntas- que optar por el silencio obedece a la incapacidad del imputado para ofrecer una explicación exculpatoria, se ha impuesto una práctica cada vez más habitual. Como ha señalado ya algún autor (Tovar Sabio, 2013), "es frecuente que los letrados o el fiscal pidan al juez que si se niega a declarar el imputado, se hagan constar en acta las preguntas que se le iban a formular, e incluso los jueces acceden a esta extraña petición y perdemos la mañana en el Juzgado redactando los enunciados de esas preguntas". Pero no se trata sólo de que se hagan constar en el acta: se trata de que la parte recita para que sean transcritas -o grabadas en soporte audiovisual- las preguntas en cuestión, con las consiguientes reacciones -gesticulaciones, etc.- por parte del imputado, que el Juez de Instrucción, como todos los presentes en la declaración, observa.
Algunos Jueces se niegan a que consten en el acta las preguntas que se le querían formular al declarante que se acogió a su derecho. La justificación de tal exclusión podría fundarse en que el debido respeto al ejercicio del derecho a guardar silencio incluye el no presenciar las reacciones del declarante al escuchar la formulación de preguntas a las que con carácter previo se había negado a contestar. Esta lógica, no obstante, se encuentra nuevamente vinculada -como lo estaría la valoración misma del silencio- al principio de inmediación (circunscrito al Juicio Oral), por lo que no parece extrapolable a supuestos en los que quien se acoge al derecho a guardar silencio sea un imputado en fase de instrucción.
Empero, si abandonamos esa lógica (la de un supuesto "derecho del imputado a que no le formulen las preguntas") y adoptamos la óptica inversa (la del supuesto "derecho de las partes a que se recojan en el acta las preguntas que desde un principio no iban a ser contestadas"), puede que efectivamente lo más correcto sea rechazar que esas preguntas consten en el acta. Como indica la STS Nº 176/2008, de 24 de abril: "En el acta del juicio oral consta que los acusados se negaron, en ejercicio de su derecho a no declarar, a contestar a las preguntas formuladas por la acusación. El ejercicio de ese derecho constitucional no puede ser violentado por la acusación insistiendo en sus preguntas y no es precisa la documentación de las preguntas que realiza, sino la expresión del ejercicio del derecho por parte del acusado" (más recientemente, reseñando que "se trata de un uso a extinguir" solicitar la constancia de esas preguntas, vid. la SAP de Pontevedra, Sección 5ª, Nº 21/2014, de 30 de diciembre de 2013).
En principio, la fase de instrucción debiera ser ágil, limitándose a la práctica de diligencias que no fueran inútiles (artículo 311 LECrim) y, en el caso del procedimiento abreviado, que además fueran "necesarias" (artículo 777 LECrim). Desde esta perspectiva, si no es "necesario" recoger en el acta las preguntas que se le querían formular a quien se acogió a su derecho a no contestarlas, parece coherente afirmar que esta práctica tan habitual debiera ser suprimida. Todo ello sin perjuicio de que, concluida la declaración y cerrada el acta, las partes puedan manifestar por escrito lo que estimen oportuno sobre el ejercicio por el imputado de su derecho constitucional a guardar silencio.
