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Penal

2 de Noviembre de 2016

El fraude de ley y la defraudación del artículo 305 del código penal: el caso Messi

La sentencia del caso Messi, dictada en fecha 5/7/16, presenta, a mi juicio, tres vertientes muy diferenciadas. La primera, noticiable por la prensa rosa, también los astros son humanos y pueden ser condenados. La segunda, de la que hago sólo mención testimonial para aludir a la relativa impunidad que viene acaeciendo en el Derecho Penal español en algunos supuestos, condenados pero con límites, evidentemente no entrará en prisión. La tercera, también, como la anterior, de carácter técnico-jurídico, pero con mucho más calado y complejidad que la mera testimonial de su definitiva parcial impunidad, cual es la aportación que las diferentes reflexiones de la Sentencia pueden realizar a la siempre discutida esencia del delito fiscal, a la exigencia de que concurra en el mismo, para ser tipificable ex artículo 305 CP, la ocultación de bases tributarias –no bastando con un mero impago-, y, en definitiva, las reflexiones jurídicas que haya de sugerir dicho texto en torno al siempre inacabado y confuso deslinde entre la economía de opción, el fraude de ley y la simulación como conductas idóneas para esa tipificación.

Luis Alamán,
Abogado penalista y experto en la lucha contra la Delincuencia Económica.
Gerente en Alamán & Asociados


Omito, respecto de esta tercera cuestión, tanto la descripción fáctica de la operativa grupal ideada por la familia Messi, calificada de simulación, como también la, todavía, doctrina del Tribunal Constitucional, referente a la tipicidad de la simulación y la atipicidad penal del fraude de ley por no implicar éste una ocultación de bases tributarias, sino un "contorneo" transparente que persigue disminuir la carga fiscal, sin falseamiento alguno de la base imponible.

Con un propósito práctico, y, sobre todo, de humilde y real aportación al estado actual de la discusión doctrinal, relaciono a continuación las cuestiones que, tras un detenido análisis, deberían quedar contestadas para alcanzar un relativo esclarecimiento:

    1. ¿Cuál es la diferencia sustancial entre la lícita economía de opción, el fraude de ley, que implica regularización sin sanción penal, y la simulación, que conlleva tipificación delictiva?

    2. Las sociedades instrumentales, tan habituales en las operaciones de planificación fiscal internacional, ¿en cuál de los anteriores conceptos calificadores pueden encuadrarse?

    3. El fraude de ley, ¿implica siempre realmente la existencia de una operación completamente transparente, o hay potencialidad en el mismo para apreciar también posibles ocultamientos generadores de responsabilidad penal?

    4. En virtud de todo ello, las conocidas como operaciones de ingeniería fiscal, ¿se ajustan con mayor probabilidad a alguna de las categorías apuntadas, la economía de opción, el fraude o la simulación? Y, ¿generarán mayormente sólo responsabilidades de regularización o también pueden generar responsabilidades penales?

    5. ¿Se generaría, con la punición del fraude de ley, alguna contradicción con el actual artículo 15 de la Ley General Tributaria, que deja sin sanción tales conductas?

    6. En el caso concreto de Messi, y en función de los criterios apuntados, ¿concurrió delito, tal como ha señalado el Tribunal, y en caso afirmativo, por cuál o cuáles motivos?

    7. En atención a las diferencias de categorías apuntadas, ¿qué modificaciones debería haber introducido el jugador en su operativa para excluir la posible apreciación de un acto delictivo? Y, ¿qué requisitos ha de reunir una planificación fiscal adecuada para eludir el riesgo de delito, incluso para ser considerada economía de opción y no sufrir ninguna regularización ni liquidación de la Hacienda Pública?

Mientras en la economía de opción se opta por una de las alternativas legalmente previstas para consolidar una determinada situación jurídica, en el fraude de ley se subordina la operativa mercantil a la planificación ideada de ahorro fiscal, de tal manera que se convienen negocios y se atraviesa por instituciones jurídicas sin pretender realmente consolidar la realidad jurídico-negocial que les es propia; se hace uso de dichos negocios, pero un uso abusivo y desviado; son negocios con causa ilícita, o sin causa o con causa simulada, siendo la única finalidad seria del mismo la ventaja fiscal. En la simulación, sin embargo, ni siquiera se hace uso de dichos negocios, sino que sólo se aparentan, se declaran como existentes sin propiciar realmente una existencia real, falseando la realidad jurídica-negocial. El fraude entraña causa simulada, la simulación conlleva, sobre todo, consentimiento simulado, el negocio, ni llega a existir.

El Constitucional tipifica penalmente sólo la simulación porque se ocultan negocios, pero no el fraude, porque aunque se usan falazmente, sin la causa que les es propia, se declaran, son transparentes y no hay defraudación. Sin embargo, fraude y simulación comparten elementos de falsedad, de despiste; en el primero, al menos y como mínimo, la causa. Por eso, creo que la disyuntiva no ha de darse entre la economía de opción por un lado, el fraude por otro y la simulación por un otro, sino entre la primera, elección de alternativas pero buscando el fin propio de esas instituciones jurídicas, y el segundo y tercero, artificiosidad por instrumentación inidónea y creación de apariencia. Esa creciente confusión de ambas figuras viene avalada por la reforma del artículo 15 LGT, por Ley 34/2015, posibilitando ya la imposición de sanciones en el fraude de ley.

Y esa confusión se agrava en la creación de sociedades instrumentales; su mera constitución, sin darle operativa mercantil, supone simulación -ejemplo Messi-; darle actividad mercantil, pero no la propia de las mismas, sino tendencial a la exclusiva finalidad del ahorro fiscal, supondría fraude de ley.

Una compleja y artificiosa operativa de fraude de ley, con utilización abusiva de diferentes instrumentos jurídicos, puede conllevar una ocultación, quizás incluso mayor, que la propia de la simulación. Se oculta la causa, el destino buscado, la verdadera operativa; aparte de ello, la única diferencia con la simulación puede ser la consumación del negocio jurídico, pero éste, en ambos casos, es un mero instrumento. En la simulación el negocio real es otro, en el fraude es el reflejado, pero parcialmente, dice sólo parcialmente lo que hace pero no muestra en unidad de sentido lo que quiere hacer; la voluntad final es otra, viene despistada por las operaciones.  La simulación es más burda, el fraude más técnico. La defraudación del 305 CP es equiparable a engaño, y el engaño es enredar a alguien. ¿Acaso no enreda, engaña, el que urde una compleja estratagema en fraude de ley?

Esto implica que buena parte de las operativas de planificación fiscal internacional que entrañan fraude de ley conllevan ocultamiento o engaño, serían por tanto tipificables en el 305 CP como delito tributario.

En el caso Messi hubo efectivamente delito, por cuanto hubo simulación y, además, ocultación, que no son lo mismo -simular es un modo, uno más, de ocultar-. Hubo, por muchos motivos, simulación, las sociedades cesionarias no intervinieron realmente en las contrataciones de los derechos de imagen, sino que fue el jugador el que tenía el control de toda la operativa. Además, hubo ocultamiento, porque el destino final era una Sociedad radicada en Uruguay, país con legislación laxa que permitía a las sociedades constituidas en el mismo opacidad total de los socios o propietarios. Son dos motivos, independientes, que justifican por separado la condena penal.

Messi podía haber simulado el entramado sin la ocultación-opacidad final en Uruguay, y seguiría siendo delito; podría haber ocultado la propiedad del dinero en Uruguay sin la simulación del entramado, y también seguiría siendo delito. Pero podría haber dado existencia real al entramado, haber cedido realmente derechos, evitando la simulación; y, simultáneamente, haber evitado también la opacidad final practicada en Uruguay para no ser su conducta incardinable en el delito fiscal del 305 CP. A partir de ahí, con cesión real de derechos, para mantener la titularidad real del dinero, podría haber instrumentado esa cesión a favor de sociedades del propio jugador, o en las que éste tuviera una participación significativa, o bien familiares suyos, sin perder por ello la consideración de fraude de ley, esto es, evitando la simulación, el delito fiscal y las cuantiosas multas. La existencia real de las sociedades, y de los flujos financieros intermedios, supondrían la calificación, como máximo, de fraude de ley, no de simulación, evitando con ello el delito y multas millonarias, según doctrina del TC que, como ya dije, no comparto. Incluso podría haber externalizado a sociedades con titulares terceros y haber instrumentado negocios que implicaran reversión de beneficios. Lo relevante es que el laxo criterio del TC de que sólo la simulación, no el fraude de ley, constituye delito, abre las puertas a juegos varios de confusión, a los que Messi podía haberse ajustado. Pero el argentino, como hace con su fútbol, se excedió.

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Luis Alamán,
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