Después de varias décadas discutiendo la conveniencia y necesidad del establecimiento de una Fiscalía Europea, la Comisión Europea ha presentado recientemente una propuesta de Reglamento estableciendo una Fiscalía Europea [COM(2013)534final]. Dicha propuesta legislativa debe entenderse vinculada a la propuesta de Directiva sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal [COM(2012)363final], toda vez que la referida fiscalía será competente para investigar los delitos de fraude a los intereses financieros europeos que se encuentran descritos en la mencionada Directiva. Con motivo de este impulso legislativo europeo, resulta adecuado efectuar una serie de consideraciones sobre el nacimiento de esta institución y la necesidad de afinar la regulación.
En primer lugar, dicha tendencia legislativa ha venido propiciada por la necesidad acuciante de protección de los intereses financieros europeos. La crisis de la deuda soberana 2010-2013 ha evidenciado, de manera patente, los importantes déficits estructurales de protección que padecían los intereses financieros europeos. La resistencia ideológica frente a la cesión de soberanía que supone el establecimiento de esta institución ha cedido frente a la presión de los mercados financieros y la necesidad de permitir que sea la propia Unión Europea quien defienda sus intereses a la vista del déficit de protección que estaban dispensando los Estados Miembros.
En segundo lugar, el hecho de la Fiscalía Europea se establezca mediante un Reglamento – tal y como estaba previsto, por lo demás, en el artículo 86 TFUE – garantiza una actuación uniforme a lo largo del territorio europeo, de tal manera que se evitan las disparidades a las que han dado lugar en el paso las Directivas – y, a mayor abundamiento, las Decisiones-Marco -. En este sentido, se fortalece la federalización del Derecho penal europeo, si bien no se establece con toda la claridad que sería deseable entre Eurojust y la Fiscalía Europea.
En tercer lugar, el modelo descentralizado escogido -una unidad central en Bruselas y Delegados en los diversos Estados Miembros- sin duda comportará importantes dificultades de coordinación. Si bien se prevé la obligatoriedad de cumplir con las directrices emanadas del Fiscal General Europeo, lo cierto es que el Delegado nacional puede sufrir importantes presiones por parte del Estado Miembro en el que desempeña su función, toda vez que dicho Estado será considerado responsable civil subsidiario en caso de condena.
En cuarto lugar, la Directiva que contiene los delitos sobre cuya persecución y acusación tendrá competencia exclusiva la Fiscalía Europea constituye una expansión respecto de lo que tradicionalmente se ha venido entendiendo en España como fraude a la Unión Europea -contenido básicamente en el artículo 309 CP-. Los casos de corrupción activa y pasiva, así como de malversación, que afecten a los intereses financieros europeos, ya no serán competencia de las autoridades nacionales en sentido estricto, sino de las autoridades europeas.
En quinto lugar, se advierte un importante problema en el ámbito de la revisión judicial (judicial review) de las actuaciones de la Fiscalía Europea. Dicha posibilidad está prevista ante las autoridades judiciales nacionales, con una advertencia genérica respecto de la conveniencia (y obligatoriedad en algunos casos) de plantear una cuestión prejudicial europea ex art. 267 TFUE ante el TJUE. Si bien la teoría es que cuando se plantee dicha cuestión ante un órgano frente al cual no cabe recurso ordinario alguno, éste deberá plantear la cuestión al TJUE, la praxis judicial española muestra cómo el planteamiento de las citadas cuestiones es prácticamente inexistente. La fórmula, propuesta por algunos de nosotros, de creación de un órgano judicial en materia penal adjunto al TJUE por vía del artículo 257 TFUE, que fuera competente para llevar a cabo dicha revisión judicial, resulta más idónea para asegurar una interpretación homogénea europea de la función y limites de la Fiscalía Europea.
En sexto lugar, una de las cuestiones nucleares es la referida a las reglas de admisión de la prueba, puesto que el propio artículo 86 TFUE incluía en las disposiciones del Reglamento la regulación de esta importante institución procesal. En vez de regular pormenorizadamente el estándar para la admisión de la prueba, se remite genéricamente a la obligación del tribunal nacional de admitir la prueba propuesta por la Fiscalía Europea a menos que, en opinión de la autoridad nacional, "afecte negativamente a la fairness del procedimiento o a los derechos de defensa contenidos en los artículos 47 y 48 de la CEDF".
En séptimo lugar, el modelo de investigación por parte de la Fiscalía Europea se compagina bien con el modelo propuesto por el proyectado Código procesal penal español; pero constituye un cuerpo extraño en el actual diseño institucional español. Ciertamente, la propuesta de la Comisión tardará algún tiempo en aprobarse, pero sería conveniente que el Legislador nacional hubiera aprobado la reforma procesal española en el sentido propuesto por el Código procesal penal antes de la instauración del sistema europeo.
Como conclusión cabe extraer que debe ser bienvenida la propuesta europea, toda vez que los déficits de protección de los intereses financieros europeos se han evidenciado claramente en tiempos recientes. Sin embargo, en la fase de tramitación legislativa europea sería conveniente que se subsanaran los problemas de revisión judicial y admisión de la prueba apuntados con anterioridad para asegurar una aplicación homogénea en todo el territorio comunitario.
