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Penal

20 de Enero de 2017

El nuevo delito de acoso en la vida privada (II) cuestiones penológicas

Tomasa Olivas,
Juez Sustituto de los Juzgados de Castellón


Penas y relaciones concursales

El delito del acoso se  nos presenta como un tipo especial dentro de la tipificación del capítulo dedicado a  las  coacciones, pudiendo considerarse el delito de coacciones contemplado en el artículo 172 CP como el tipo delictivo de carácter genérico y los tipos contemplados en los artículo 172 bis CP y  172 ter CP, como delitos especiales con unos actos penados de una forma clara e inequívoca.

La pena que se ha planteado en el tipo principal incluye la alternativa de pena privativa de libertad, en el intervalo de comprendido desde los 3 meses a 2 años o en su caso, multa de 6 meses a 24 meses, la que se fijara en función de las circunstancias, víctima y otros elementos relevantes.

Sin embargo, hay que destacar que dicho posibilidad optativa decae cuando la víctima tenga unas condiciones de especial vulnerabilidad, tanto por edad, enfermedad o situación, y se prevé de forma incuestionable la imposición de la pena privativa de libertad. Aunque la ponderación de los elementos que van a destacar la vulnerabilidad de la víctima, como en muchas otros tipos penales son el resultado de un desarrollo jurisprudencial, caso por caso, y en su relación concreta con el acosador.

También está previsto un subtipo agravado, siendo especialmente relevante para el ámbito de la violencia familiar y la de género, En el apartado tercero: "Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del  artículo  173, se impondrá la pena de prisión de seis meses  a dos años".  Aquí desaparece la posibilidad de la pena alternativa que se contempla con carácter general,  de pena privativa de libertad o multa,  y directamente se castiga con la pena privativa de libertad. Se establece ese plus de agravamiento, precisamente por la vulnerabilidad del entorno en el que se produce dichas conductas, y la relación directa y personal existente entre autor y víctima, agravando las consecuencias de la propia intimidad y vida personal de quien tiene que sufrir dicha situación de acoso,

Como sucede en otros tipos, se contempla  directamente en el precepto penal el concurso con otros tipos delictivos (apartado tercero - Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso-),  dado que se sanciona de forma diferenciada  el delito de acoso y  aquellas conductas en las que se  haya podido concretar el acoso, en el caso en que puedan ser constitutivas de ilícito penal en sí mismas. 

En estos casos, siempre se produce un cierto grado de fricción con el principio "ne bis in ídem", en la medida que se podría considerar que nos encontramos en una situación de posible vulneración del mismo, desde el ángulo  que,  una misma conducta puede ser reprobada penalmente por la jurisdicción penal, con imposición de sanciones diferentes, pero que contemplan el mismo hecho concreto. Podemos llegar a cuestionarnos que,  si dichas conductas contempladas en el artículo 172 ter del C. Penal,  ya son necesariamente  ponderadas en su conjunto como un plan de acoso que se reitera en el tiempo,  los diferentes actos  que puedan haberse producido en la actividad del autor del hostigamiento deberían ya entenderse inmersos en el propio precepto penal 172 ter,  no debiendo acudirse de una forma extra a una doble sanción penal.

Como en otros casos, algunos autores, tales como GALDEANO SANTAMARIA,  se plantean la posibilidad  que debería de resolverse dicha cuestión desde la óptica del concurso normativo y acudir a la vía del artículo 8 del CP ya sea por el principio de absorción del artículo 8.3 del CP - el precepto más amplio o complejo, absorbe todas aquellas infracciones consumidas en aquel  o por el de mayor gravedad, artículo 8.4 del CP, que supondría que se debería de aplicar el tipo penal que tenga prevista una pena mayor, o el caso de VILLACAMPA ESTIARTE, que considera que es factible el acudir a la vía del  artículo 8-2 del CP, el criterio de subsidiariedad, lo que supondría que el delito de acoso del artículo 173-2 del CP, tendría una consideración asimilable a un delito de aplicación subsidiaria salvo que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito  más grave.

Sin embargo, nos hallaríamos en casos similares a los contemplados en otros preceptos penales,  como el delito de robo con violencia con intimidación: (art. 242-1 CP),  donde ya explícitamente se establece: "sin perjuicio de la que pudiera establecerse por los actos de violencia física que realizase", y por tanto, se considera no aplicable directamente las soluciones jurídicas del concurso de normas del propio artículo 8 del C Penal.

La cláusula concursal del apartado tercero del art. 172 ter  del CP, supone considerar que,  dentro de las distintas conductas del plan concebido por el acosador, pueden tratarse de conductas inocuas analizadas aisladamente, pero  dentro de aquellas, por el contrario,  pueden producirse  actos   calificados de forma aislada como delitos de una mayor gravedad, como  conductas que atenten contra la libertad o el patrimonio. Las posibles modalidades delictuales son amplias y ciertamente no pueden ser objeto de una mayor concreción penal en el presente caso, y  habrá que ser objeto de cuidadoso análisis en cada caso, y aún considerados como hechos  incardinables en una actuación conjunta dentro de una conducta de acoso y hostigamiento reiterativo,  deben de mantener su propia independencia como delitos autónomos.  Dado que de no ser considerados así, supondría, que la posible absorción por el delito más especial, que sería la del artículo 172-ter C. Penal, vendría a suponer el  premiar penalmente al autor por conductas que ya per se son constitutivas de delitos concretos y con una mayor pena, y que sin la aplicación de la cláusula concursal no serían objeto de sanción punitiva. 

Las penas accesorias que dimanan del artículo 57 con relación al 48, ambos del Código Penal,   son de aplicación directa en el caso del artículo 172 ter CP, dado que nos encontramos en un delito contra la libertad y por que ende se recoge en el ámbito de aplicación de los recogidos en el artículo  57-1 C Penal.

La posible adopción de dichas medidas estaría contemplada  tanto como una medida cautelar (con la finalidad de protección a la víctima, durante el desarrollo de la investigación judicial), como después de celebrado en el juicio,  como una pena accesoria en la propia sentencia. El contenido de aquellas, va referidas a la posible imposición de la prohibición de residencia en determinados lugares, o el poder acudir a aquellos donde se habría cometido el delito o lugar donde tenga su residencia la víctima y su familia, así como las que tenga por finalidad la prohibición de aproximación, a determinados lugares que puedan ser frecuentados por la víctima, tales como puedan ser, el domicilio habitual, lugar de trabajo, así como aquellas otras de índole comunicativa, (medio de comunicación, informático o telemático  contacto escrito verbal o visual) especialmente relevante por la naturaleza del delito de acoso, y la utilización de los medios de comunicación que pueden ser utilizados por el infractor.

Esta medida cautelar o pena accesoria, implica incidir en la utilización de determinadas restricciones en la libertad e intimidad personal del autor, que a semejanza del perjudicado,  (quien se ha visto en un momento anterior constreñido dentro de su propio marco de intimidad y privacidad personal por la actuación invasora del acosador),  será ahora, quien la tenga que sufrir,  como una medida punitiva,  y en ciertos aspectos, la podemos contemplar,  como reparadora para la propia víctima.  Así, especialmente en este tipo penal se ven invertidos, de alguna forma los "papeles", y ahora viene a "sufrir en su propia piel" el responsable del acoso, como su propia intimidad y desarrollo de su vida cotidiana se ve severamente perturbada por las medidas que se le imponen por órgano jurisdiccional. Se verá constreñido y vigilado por el sistema, para que respete los límites fijados en las prohibiciones de residencia, aproximación y comunicación, que tendrán la finalidad de impedir  que no se produzca ningún tipo de contacto con la víctima del delito de acoso y la reiteración de las conductas anteriores, pero que como ya hemos  apuntado, es uno de los casos más inspiradores de pena fomentadora de  "cierto grado de empatía", al situar al infractor en un plano equivalente al sufrido por la víctima.

También debemos realizar una pequeña mención a otra tipo de obligación que podría ser impuesta al penado en su momento, no como pena accesoria, pero si como obligación de conducta - encuadrable en los posibles casos de suspensión de la pena privativa de libertad en su caso y cumpliendo con las exigencias legales-, y que ya ha sido objeto de imposición en la correspondiente ejecutoria, y va ligada intrínsecamente con la utilización de los medios de comunicación a través de INTERNET por el autor del acoso.  La finalidad de esta obligación  se sustenta en la privación de las herramientas que se han empleado por el responsable penal  del delito de acoso, y en casos de delitos cometidos a través de la red, y se le ha venido a conocer bajo la denominación de "destierro virtual". 

El caso más notorio es  el  que se planteaba en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Huelva de 17 de octubre de 2012, en aquella se condenaba por un delito de corrupción de menores, (tenencia y distribución de pornografía infantil del artículo 189.1 b) del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010),  y se le impuso la cancelación de la contratación de cualquier contrato de acceso a Internet, bien asociado a números de telefonía fija o móvil, durante el plazo de condena, incluidos los que actualmente  eran mantenidos por él hasta el momento, con  remisión de  una comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), para que este organismo fuese el encargado de transmitir la prohibición impuesta a todas las operadoras que regulan el mercado de acceso a Internet, así como el tiempo de duración de la misma.

Pero no podemos dejar de considerar que se trata de una situación bastante quimérica en la medida en que, cualquier contrato se puede suscribir a nombre de otra persona, lo que vacía de todo contenido real a dicha obligación, a no ser que fuera sorprendido "in fraganti" el penado en cuestión, accediendo a Internet.  Sólo cabe imaginar, cuando la tecnología lo permitiera,  la puesta de un dispositivo electrónico, a semejanza de los que se utilizan actualmente  para el control de las prohibiciones de acercamiento en materia de violencia de género a las víctimas..  En todo caso, también implica la privación de algunos derechos  al penado, que se verían perturbados, dado que el aumento e incluso la "obligación" de realizar multitud de gestiones a través de INTERNET, lo que le llevaría a ese destierro virtual a límites que entrarían en colisión con ciertos aspectos que incidirían plenamente en  el desarrollo de  su vida diaria, que por el propio devenir de una sociedad cada vez tecnificada, implica que el ciudadano se ve abocado a acudir a la realización de cualquier tipo de trámite, ya sea público o privado a través de INTERNET,  y la incidencia  y problemas que le puede suponer al penado, dado que cada vez que tuviera que realizar una de estas actividades, en puridad, debería de solicitar permiso al órgano ejecutor de la pena, exponiendo la necesidad que tendría de acceder a INTERNET para realizar determinadas gestiones y que le fuera concedido el permiso, así como el lugar para su realización.


Tomasa Olivas,
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