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11 de Enero de 2016

El sexting: nuevo tipo penal introducido tras la reforma del Código Penal

La palabra sexting, acrónimo o contracción de los términos “sex” (sexo) y texting (texto, mensaje) es una práctica consistente en el envío de imágenes o vídeos de contenido más o menos íntimo, normalmente de carácter erótico o pornográfico. El uso de las TICS y la omnipresencia de las mismas ha hecho que sea una práctica habitual y cada vez más extendida entre jóvenes y adultos.

Miriam Guardiola,
abogada y mediadora


 Es necesario advertir, que la práctica consentida de esta actividad está permitida y no es reprochable penalmente. Lo que se ha tipificado como delito, al que luego nos referiremos y en los términos que describiremos, es la divulgación o emisión de estas imágenes sin el consentimiento de la víctima (aunque la imagen o vídeo se hubiera tomado originariamente con su anuencia).

La facilidad y el acceso ágil y rápido de las nuevas tecnologías han potenciado y popularizado esta práctica. Sin embargo, en ocasiones, la viralización del medio y su rápida difusión a un ritmo vertiginoso hacen que se pierda el control de la imagen, pudiendo tener consecuencias muy adversas. Ello unido al uso extendido de determinadas aplicaciones como Snapchat (aplicaciones  aparentemente seguras al desaparecer la imagen momentos escasos después) o la cada vez más preocupante expansión de las llamadas "apps fantasmas" entre jóvenes que hacía fácil y rápida la difusión de estos contenidos, ha justificado la  regulación expresa y detallada de esta materia.

Con la reforma operada por la LO 2/2015 por la que se modifica el CP, se introduce esta nueva figura como delito, tipificándolo en el artículo 197.7 de dicho cuerpo legal.

-Regulación legal y análisis jurídico del tipo

El nuevo tipo penal se incardina sistemáticamente el Título X " delitos contra la intimidad , el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio" y más concretamente en el Capítulo Primero, bajo la rúbrica "del descubrimiento y revelación de secretos", dando cobertura legal a esta figura en el ya mencionado apartado 7 del artículo 197 de dicho Cuerpo Legal.

El apartado 7 del citado artículo 197 del CP regula por primera vez esta figura, señalando que «Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona. La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa»

-Requisitos del tipo

  • la conducta típica debe ser  la de difundir, revelar o ceder  a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales.
  • esa difusión o divulgación debe haberse realizado sin el consentimiento de la víctima.
  • y ello aunque tales imágenes hubieran sido obtenidas con la anuencia de la víctima en su domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros.
  • la divulgación debe menoscabar gravemente la intimidad de la víctima.

La difusión, revelación o cesión de las mismas a terceros, puede ser muy variada (redes sociales, Internet, WhatsApp, SMS, mail, mensajería instantánea, Line o similares....)

Distingue claramente el legislador entre la difusión o divulgación de la imagen o grabación (que debe producirse sin autorización o consentimiento de la víctima) y la obtención o captación de dichas imágenes o vídeos (independientemente de que la víctima hubiera dado o no su consentimiento).

Es necesario que dicha divulgación suponga un menoscabo grave para la intimidad de la víctima.

El legislador está sancionando dos tipos de conductas:

  • la del receptor inmediato o destinatario de la imagen o grabación, o que había protagonizado o sido parte de la captación o grabación del vídeo o imagen y difunde la imagen sin el consentimiento de la víctima.
  • la de los terceros receptores a los que se haya  reenviado o "rebotado" la imagen o grabación, y  éstos a su vez las difunden  a otros, sin consentimiento de la víctima.

Se establece un subtipo agravado para el caso de que "los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa". Es importante señalar en este punto, que el legislador, en el caso del tipo de "sexting" (al igual que ya lo hacía con el stalking -artículo 172 ter del CP-),  ha regulado este subtipo agravado tanto si el sujeto activo es un varón como una mujer, de manera que no hay distinción alguna aquí entre violencia de género y violencia doméstica, no pudiendo hablar aquí de un caso de tutela penal reforzada por violencia de género.

-Fundamento jurídico de esta nueva figura

Como ha señalado el propio legislador, con el fin de resolver y solucionar los problemas de falta de tipicidad de algunas conductas, se introducen ex novo ciertos tipos penales por primera vez, como el que aquí nos ocupa, a fin de dar respuesta  a aquellos supuestos que quedaban impunes en los que las imágenes o grabaciones de otra personas habiéndose obtenido con la anuencia de la víctima, eran divulgadas luego sin su consentimiento y contra su voluntad (cuando la imagen o grabación se hubiera producido en un ámbito personal) y siempre que su difusión lesione gravemente su intimidad.

Con anterioridad a esta reforma (recordemos el caso, de por ejemplo Olvido Hormigos, por citar sólo alguno de los más mediáticos) la divulgación de estas imágenes o vídeos podía quedar impune al haber emitido voluntariamente la víctima dichas imágenes. La divulgación posterior era especialmente humillante y dada la viralización y difusión del medio, muy difícil de controlar, elevando el daño de la víctima a niveles insospechados.

La viralidad, globalización y omnipresencia de las TICS hace que la pérdida de control de una imagen (sobre todo si ésta es comprometida) genere ciertos peligros: uso indebido de la imagen para fines muy distintos a los iniciales, pérdida de autoestima, lesión en la reputación de la víctima, daño a su imagen, problemas y desordenes emocionales, afectivos y psicológicos, exclusión social, vergüenza, remordimiento...

Pero además, hay otros riesgos: pérdida de credibilidad, vulneración de la dignidad, estigmatización, limitación del desarrollo de la libre personalidad...

Muy relacionados con los riesgos y peligros del sexting está la llamada sextorsión cuando tales imágenes o grabaciones son usadas para amenazar, chantajear o extorsionar a la víctima mediante la difusión de las mismas. Muchas veces la extorsión puede ser de tipo económico, pero en la mayoría de ocasiones es emocional. El chantaje sentimental es usado normalmente por el agresor como un medio para retener a la víctima bajo su control.

-Conclusiones

El legislador ha venido a dar respuesta a una necesidad real y urgente que en la práctica y dada la omnipresencia de las TICs y su difusión en la sociedad, venía siendo preocupante. Adaptándose a la realidad psicosocial del momento y a las nuevas necesidades, el legislador ha sabido adaptarse a las mismas e introducir un nuevo tipo penal que diera cobertura legal a estas actuaciones que en la práctica quedaban impunes al existir un vacío legal en la materia.

Dada la novísima regulación de esta figura, y a falta de jurisprudencia ad hoc en esta materia que vaya perfilando los elementos del tipo y que concrete los términos de los requisitos del tipo penal, ya se nos plantean dudas sobre los parámetros que habrá que tener en cuenta para determinar los casos en los que dicha divulgación menoscabará "gravemente" la intimidad personal de la víctima.


Miriam Guardiola,
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