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Penal

1 de Junio de 2017

¿Es un problema penal la piratería digital?

El Observatorio de la piratería ha presentado recientemente los datos de consumo de contenidos digitales correspondientes a 2016, elaborados por la Coalición de creadores e industrias de contenidos, a partir de una encuesta entre los usuarios de Internet.

Juan Carlos Benítez Benítez,
Abogado y miembro investigador de la Cátedra de Investigación Financiera y Forense KPMG-URJC


Dichos datos reflejan, en el cómputo general, una disminución del 4% en el número de descargas ilegales con respecto al año anterior, y una disminución del valor de las mismas en un 3%, pasando de 4.307 a 4.128 (millones) en el número de accesos y de 24.058 a 23.294 (millones) de euros su valor, respectivamente. 

En todo caso, y reconociendo que la piratería es un serio problema económico en España, estas cifras tienen que ser analizadas con la suficiente cautela puesto que, como afirma RANDO CASERMEIRO, las estimaciones del daño socioeconómico causado por los atentados a la propiedad intelectual están esponsorizados por los principales representantes del negocio de la propiedad intelectual.

No obstante, el citado informe, eminentemente económico, no analiza las causas que han podido originar dicho descenso de la piratería en 2016, ni menciona su posible origen en los importantes cambios legislativos producidos en la normativa sobre la propiedad intelectual en 2015.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, introducía en el art. 270.2, el delito contra la propiedad intelectual a través de la sociedad de la información, es decir, las actividades de las páginas webs de enlaces.

Coincido con DE LA CUEVA en que un enlace es un fenómeno lingüístico y no es más que la conexión que se hace entre un objeto representante y un objeto representado. No es más que un puntero de información, esto es, una información que apunta a otra.

Sin embargo, dicho cambio legislativo fue especialmente representativo con respecto a la intención de perseguir vía penal determinadas conductas que hasta la fecha no estaban tipificadas. Afirmaba SERRANO GÓMEZ, que dos eran las características de los derechos de propiedad intelectual: en primer lugar que se tratara de una creación original y, además, que se hallare plasmada en cualquier medio o soporte.

No obstante, la acción de facilitar el acceso o la localización en Internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual, no reúne la característica de hallarse la obra plasmada en medio alguno, en cuanto que en la propia página de enlace no se encuentra la obra objeto de propiedad intelectual.

Por otro lado, la Circular 1/2006, de la Fiscalía General del Estado, hacía una interpretación muy restrictiva del ánimo de lucro: En este sentido, el elemento subjetivo del ánimo de lucro exigido por el tipo penal no podía tener una interpretación amplia o extensiva, sino que debía ser interpretada en el sentido estricto de lucro comercial, relegando al ámbito civil los supuestos de vulneración de derechos, en los que podía estar implícito un propósito de obtención de algún tipo de ventaja o beneficio distinto del comercial.

La reforma legislativa de 2015 supuso un cambio fundamental en la persecución de los delitos contra la propiedad intelectual, al modificar el ánimo de lucro, por el término ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, con el que se pretende abarcar conductas en las que no se llega a producir un lucro directo, pero sí un beneficio indirecto, como era el caso de la publicidad.

Pero la tramitación sobre su regulación en vía penal fue especialmente conflictiva. Parte de la Doctrina, entre ellos QUERALT JIMÉNEZ, entendía que esta nueva regulación estaba destinada a contentar a los grupos de presión en materia de propiedad intelectual que reclamaban, como hacen todos los grupos, un endurecimiento de las penas. Petición, por lo general, más próxima a la venganza que al castigo necesario y proporcionado.

¿En este caso, podría considerarse desproporcionado el castigo? Lo cierto es que el Código penal establece pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses a quien, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero, facilite de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, el acceso o la localización en Internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos o de sus cesionarios, pudiendo llegar hasta los seis años de privación de libertad en los supuestos agravados recogidos en el Código penal.

Si añadimos que las actividades de estas páginas webs de enlaces se llevan a cabo, habitualmente, por más de dos personas, los autores se podrían enfrentar además a un delito de pertenencia a organización criminal, castigada con penas de prisión de dos a cinco años o de cuatro a ocho años si hablamos de organizar o dirigir, imponiendo la pena superior en grado si concurriesen determinadas circunstancias agravantes recogidas en el Código penal, es decir, doce y seis años de prisión respectivamente, por delitos de organización criminal y contra la propiedad intelectual, en el peor de los escenarios.

A partir de estos datos, se podría deducir que la reducción de la piratería digital en España bien pudiera estar motivada por las importantes penas que dichas actividades de las páginas webs de enlaces pueden conllevar, y que han sido introducidas por nuestro Legislador en 2015, siendo en definitiva la solución al problema. Sin embargo, analizando los datos ofrecidos en el propio informe del Observatorio de la piratería, dicha afirmación debe ser desestimada.

En primer lugar, porque pese a la reducción del 4%, el volumen de accesos ilegales en 2016 fue de 4.128 millones con un valor monetario de 23.294 millones de euros, son cantidades que siguen siendo especialmente significativas. Si a esto añadimos que el lucro cesante de la industria en España por efecto de la piratería ascendió en 2016, según dichas fuentes, a 1.783 millones de euros frente a los 1.669 millones de 2015, se podría afirmar que la solución al problema de la piratería digital no reside en la imposición de penas tan graves ni siquiera en su regulación por la vía penal.

La propia Coalición de creadores e industrias de contenidos, en el citado informe de 2016, reconocía que los propios internautas consideraban que las medidas más eficaces contra la piratería sería el bloquear el acceso al sitio web que ofrece los contenidos, desarrollar campañas de concienciación social y sancionar a las operadoras y proveedores de acceso a Internet, sin que se mencione, en ningún caso, su persecución vía penal.

¿Pero porqué existe la piratería digital? Una gran parte de los piratas de contenidos digitales justifican su actividad porque no existe una oferta legal. Por su parte, la industria mantiene que no hay oferta legal porque existe la piratería.

El caso es que esta reducción de la piratería en 2016 coincide con la aparición en España de plataformas de streaming que posibilitan el visionado de series y películas a cambio de un precio asequible y de forma legal, lo que permitiría afirmar que la posible solución a la piratería digital no radica en su persecución vía penal, y mucho menos en la imposición de penas tan graves, sino en ofrecer los productos a unos precios competitivos que convirtieran dicha actividad pirata en un negocio no rentable.

Esta oferta llevaría implícita un aumento significativo del beneficio de las empresas y del empleo en el sector, un incremento para las arcas públicas y una disminución del lucro cesante para la industria de contenidos digitales, datos económicos que justificaron en su día la inclusión de estas actividades piratas en nuestro Código penal.

El Derecho penal ha de ser la última ratio, o lo que es lo mismo, el último recurso a utilizar a falta de otros medios lesivos. Y en este caso, pudiera ser que ni siquiera fueran necesarios otros medios lesivos para solventar el tema de la piratería digital sino, simplemente, un poco más de imaginación.


Juan Carlos Benítez Benítez,
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