05 de Junio de 2020 | 03:00
LEGAL TODAY. POR Y PARA ABOGADOS
 

Herramientas para el texto

Penal

1 de Abril de 2020

Instrumentos de control de la delincuencia intraempresarial (II)

Manuel Enrique Rosso Pérez,
Letrado de la Administración de Justicia.


MECANISMOS DE PREVENCIÓN DE DELITOS DENTRO DE LA EMPRESA.

La actividad de prevención del delito en la empresa se ordena tanto a evitar daños y costes directos en el patrimonio empresarial, como a enervar las acciones de responsabilidad contra el empresario por daños ocasionados a terceros. Es así misión fundamental de las estrategias de prevención adelantar las "barreras de protección" de bienes jurídicos mediante la adopción de medidas de alejamiento de riesgos o de protección de bienes jurídicos que, previsiblemente, puedan verse amenazados.

En el ámbito civil, el Derecho de daños analiza el fenómeno de causación de un daño desde una perspectiva que se interesa ante todo en buscar un remedio ex post facto, estableciendo soluciones de naturaleza principalmente compensatoria. En la medida en que tales mecanismos de compensación se apliquen correctamente, pueden incentivar también comportamientos precavidos, pero en todo caso, el mecanismo de responsabilidad civil se pone siempre en funcionamiento cuando ya se ha producido el daño.

No obstante, existe una nueva etapa caracterizada por la "cultura del control" en una "sociedad de riesgos" que ha experimentado una "revolución tecnológica", la exacerbación de los deberes de prevención y vigilancia pueden hacer retroceder en el tiempo los deberes de examen y escrutinio en orden a lograr una mayor previsibilidad de posibles riesgos. En este sentido, la mayor capacidad de conocimiento y control de la realidad aumenta, sin duda, las posibilidades de anticipación y prevención de riesgos, ya sean éstos dolosos o culposos.

Mecanismos de Prevención general positiva:

1.  Concepción comunitarista de la empresa y corporate identity.

En este apartado destacamos la importancia de que el trabajador se integre adecuadamente en el lugar de trabajo como medio indispensable de socialización. La ausencia de vínculos de integración social del trabajador respecto de la empresa, su falta de identificación con la compañía, la carencia de motivaciones positivas desde el punto de vista psicológico o emocional puede considerarse, a este respecto, un factor causal del comportamiento delictivo en la empresa. En ese sentido, todas aquellas medidas que coadyuven a la mejor integración o identificación del trabajador con la empresa redundarán no sólo en un descenso de las probabilidades de comportamientos delictivos sino en una optimización de los recursos y de la marcha económica de la empresa. El trato humano que reciben los trabajadores en la empresa se presenta, desde esta perspectiva, como un factor decisivo.

2.  El establecimiento de un sistema de whistleblowing.

El delito corporativo y la desviación organizacional suscitan complejos problemas legales. Sin embargo, previamente se plantea un obstáculo inicial, cual es, el relativo a las dificultades inherentes a identificar la existencia misma del problema, cuando se ha producido algún tipo de irregularidad. Es en este punto donde los sistemas de whistleblowing pueden llevar a cabo un valioso servicio. En el Derecho de los Estados Unidos y otros países anglosajones se advierte así desde hace unas décadas la tendencia a fomentar la conducta de aquellos sujetos, denominados whistleblowers, dispuestos a revelar la comisión de actuaciones ilícitas en el seno de la empresa para la que trabajan. Aunque en la política criminal española todavía no se ha planteado seriamente la conveniencia de incentivar estas revelaciones como un medio de prevención o descubrimiento de delitos, algunos textos internacionales apuntan ya en esa dirección

El denunciante deberá quedar protegido, estableciendo los correspondientes mecanismos, frente a medidas disciplinarias o discriminatorias adoptadas por la empresa u organización en respuesta a su denuncia.

Además de una protección específica para el denunciante como ya hemos visto, es necesaria también la protección del empleador/empleado denunciado habida cuenta del riesgo grave de estigmatización y persecución de esa persona en la organización a la que pertenece.

Por otro lado, la confidencialidad de las denuncias es un requerimiento básico para el cumplimiento de la obligación prevista por la Directiva 95/46/CE.

Es primario que el denunciante goce de una protección apropiada, garantizando la privacidad de la denuncia e impidiendo que puedan ser identificadas, lo que es fundamental para cumplir con el cometido del sistema de denuncia y para que se fomente su uso.

Las personas jurídicas que implanten sistemas de denuncia deberán acoger medidas adecuadas para garantizar que la identidad de los denunciantes sea confidencial y no se revele al denunciado a lo largo de la investigación.

En relación con lo anterior, y a fin de garantizar el cumplimiento del mencionado principio deberá exigirse que el sistema únicamente acepte la inclusión de denuncias en que aparezca identificado el denunciante.

Aunque en España la AEDP en su informe 128/2007 niega taxativamente la posibilidad de admitir denuncias anónimas, la Directiva 95/46/EC reconoce que en estos casos y ante la realidad de este tipo de denuncias es admisible la aceptación de denuncias anónimas de forma excepcional.

Lo cierto es que prever un sistema de denuncias anónimo, además de ser contario al principio de exactitud y veracidad, puede ser contraproducente por la dificultad en la investigación, la posibilidad del falseamiento de datos o el uso de tal mecanismo con móviles espurios, ilegítimos o vengativos; por ello es más preciso que en las denuncias aparezca identificado el denunciante, sin perjuicio de las salvaguardias que se han señalado para garantizar la confidencialidad.

Mecanismos de prevención general negativa

En el contexto de la prevención, mediante sistemas eficaces de detección y sanción de los delitos, incidentes e irregularidades perpetrados en el entorno de la empresa se pueden cumplir funciones de lo que se denomina por la doctrina penal y criminológica "prevención general negativa". Sin necesidad de acudir a la vía penal, el empresario puede establecer así, en el ejercicio de su poder disciplinario, un listado de infracciones y sanciones que, a efectos intimidatorios, pueda garantizar un nivel de eficacia preventiva suficiente, eficacia que será progresivamente mayor en proporción al nivel de certeza y rapidez con que se adopten las medidas disciplinarias como respuesta reactiva

En este contexto, recientemente, se ha comenzado a regular a través de la negociación colectiva el uso de Internet y del correo electrónico en las empresas. Entre las disposiciones en los convenios colectivos se prevén ciertas sanciones disciplinarias al respecto, por infracción de la política de la empresa en esta materia. En algunos convenios se empiezan así a establecer verdaderos "protocolos de actuación", abarcando un amplio espectro de posibles conflictos internos en el seno de la empresa.

Mecanismos de prevención especial: proceso de selección y deberes especiales de vigilancia

En cuanto a las medidas de "prevención especial", el empresario debe ejercer un nivel de diligencia razonable en el conocimiento personal previo de sus trabajadores, de forma que puedan evitarse aquellos riesgos objetivamente previsibles que se deriven de sus condiciones personales en relación con el tipo de trabajo que se le va a requerir - antecedentes, predisposiciones, perfil psicológico. Es decir, parece razonable que el empresario deba realizar un examen objetivo de adecuación de sus trabajadores,

tratando de prevenir los riesgos previsiblemente más frecuentes derivados de la prestación laboral que se va a encomendar a cada empleado. En este sentido, la información requerida por el empresario para tal examen objetivo de adecuación del trabajador, se dirigiría a garantizar la ausencia de una indebida propensión criminal del candidato o, en el caso de haberla, asegurar que se suplirán los posibles déficits riesgosos con las oportunas medidas adicionales. Tales medidas podrían venir exigidas por la Ley o ser consecuencia de la diligencia media con la que debería contratar a sus trabajadores cualquier empresario razonable. El criterio jurisprudencial se acercaría, en este sentido, al parámetro objetivo ex ante del hombre medio en las circunstancias del autor, siendo en este caso las que rodean a un empresario medio en un determinado sector de actividad.

Mecanismos de prevención situacional del delito en la empresa

La mayoría de las teorías criminológicas han prestado atención de forma preponderante a la persona del delincuente, planteándose por qué ciertos individuos tienen una mayor inclinación al delito. Ante esa excesiva focalización de la investigación criminológica, el punto de partida de sus "teorías de la prevención situacional del delito" encuentran su fundamento en que comprender la causación del delito no requiere remontarse a factores distantes que se encuentran fuera del alcance de la práctica diaria -la educación recibida, la configuración genética del delincuente, los procesos psicológicos o sociales-, sino en entender que el comportamiento humano individual es producto de una interacción entre persona y entorno físico. Por tanto, la prevención situacional del delito interviene en aquellas causas que el delincuente encuentra o busca en las circunstancias inmediatas del hecho delictivo. El problema estriba en lo impredecible de la libertad humana y la desigualdad de los antecedentes que cada persona trae consigo hasta el momento de la oportunidad delictiva.

  BIBLIOGRAFIA

Directiva 95/46/CE

Código Penal modificado por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo. LOPD 15/1999 de 13 de Diciembre.

Informe 128/2007 AEPD.

José. R Agustina. Profesor de Criminología y Derecho Penal, Universitat Internacional de Catalunya, Barcelona, España. "Bases para definir estrategias de prevención del delito intra-empresarial". Polít. crim. Vol. 5, Nº 10 (Diciembre 2010), Art. 3, pp. 352-409.


Manuel Enrique Rosso Pérez,
Número de artículos del autor 12
Posicionamiento en el ranking de contenidos 258

  • Comparte esta noticia en linkedin

Te recomendamos

  • ARANZADI FUSION

    Aranzadi Fusión

    Aranzadi Fusión es el primer y único ecosistema legal con todo lo que necesitas para la transformación digital y gestión integral de tu despacho, combinando tecnología e información inteligente. Todo ello en la nube y con la mayor seguridad para ayudarte a cumplir con la nueva normativa RGPD en base a estos tres niveles: legal, técnico y organizativo.

Publica tus contenidos

Comparte opiniones, artículos y sentencias de actualidad con el resto de los profesionales del sector.

publicar | ¿Estás registrado?| Registrate

 
 

Hemos actualizado nuestra Política de Privacidad. Antes de continuar por favor lea nuestra nueva Declaración de Privacidad. Además utilizamos cookies propias y de terceros para mejorar nuestros servicios y poder ofrecerle las mejores opciones mediante el análisis de la navegación. Si continúa navegando, consideramos que acepta su uso. Para más información pulse aquí.   Aceptar