Con este artículo pretendo compartir una sintética exposición, utilizando la jurisprudencia más destacada del Tribunal Supremo, de lo que significa la agravante de género, de manera que pueda ayudar a diferenciarla de otras y contribuir así la inspiración del profesional al momento de hacerla valer o atacar, según la conveniencia ante los tribunales.
I. ORIGEN DE LA AGRAVANTE
Lo encontramos en el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, firmado por España el 11 de mayo de ese mismo año, que a su vez tiene en cuenta además de los vigentes convenios referentes a la protección de los derechos fundamentales y especialmente el de la igualdad, como elemento clave de la prevención de la violencia contra la mujer, el creciente volumen de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que establece normas importantes en materia de violencia contra las mujeres.
La base de este Convenio es considerar que la naturaleza estructural de la violencia contra la mujer está basada en el género.
II. REGULACIÓN LEGAL
La introducción en nuestro Derecho de la agravante tiene lugar por LO 1/2015 de 30 de marzo por la que se modifica el Código Penal, que entre otros modifica la las circunstancias 4.ª del artículo que tiene desde entonces la siguiente redacción:
Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.
Es decir vemos que se introduce entre los motivos para la comisión del delito, como agravante, las razones de género.
III. CONCEPCIÓN DE LAS
IV. RAZONES DE GÉNERO Y SU DELIMITACIÓN CON OTRAS AGRAVANTES CERCANAS.
Junto a la nueva agravante el precepto modificado contiene otras dos, que por su cercanía pueden ser confundidas, son el sexo y la orientación o identidad sexual.
La primera, el sexo, hace referencia a la biología, a la condición orgánica que diferencia a unos seres de otros dentro de su misma especie. Condiciones biológicas diferenciadas, que pueden conllevar a una motivación criminal basada en dicha diferencia.
En cuanto a la orientación e identidad sexual, desligada en Estados avanzados del sexo, haciendo referencia la orientación sexual, al sexo hacia el que una persona se siente atraído y la identidad sexual, a la propia conciencia de pertenecía a un sexo determinado.
Por su parte el género, como indica la propia exposición de motivos de la ley hace referencia a "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres".
Es decir hace referencia al rol asignado socialmente, a la conducta que la sociedad espera de sus miembros en consideración a su pertenecía a un determinado subgrupo.
Yendo a lo concreto, lo que se espera de la mujer, por la mera pertenecía a su género.
Pero cuando esa expectativa por razón de género, esta proscrita en una sociedad por tener entre sus fundamentos el principio de la igualdad, esa expectativa puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias.
Acciones discriminatorios diferentes del fundamento que abarca la referencia al sexo.
V. PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LA AGRAVANTE DE GÉNERO
El Tribunal Supremo (TS) en su sentencia 420/2018, establece como presupuestos de aplicación de dicha agravante, la dominación y el desprecio. La necesidad de una intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, apareciendo estos como motivos o móviles de la conducta.
Asimismo estos presupuestos, constituyen un elemento más de diferenciación con la agravante de sexo, pues en esta, a diferencia de la que tratamos, no se exige la presencia de una intención, actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer.
Por ello el alto tribunal como es lógico deja claro que para aplicar la agravante genérica de género, la dominación y el desprecio que son sus presupuestos de aplicación, deben resultar de las características de la conducta del acusado descrita en los hechos probados.
Por su parte la sentencia 565/2018 del TS entiende por violencia contra la mujer por razones de género, la violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada, el autor comete los hechos por sentirse superior y como medio para demostrar a la víctima que la considera inferior.
VI. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA AGRAVANTE DE GÉNERO.
La agravante, puede tener lugar en cualquiera de las situaciones tipificadas en el Código Penal, no queda circunscrita a ninguna modalidad penal concreta, sino que se podrá apreciar en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer.
Por tanto no es necesario que el autor tenga relación de pareja o de ex pareja con la víctima, lo único que importa es que la acción se comete con intención de dominación del hombre hacia la mujer por el hecho de ser mujer, ya que la agravante como hemos dicho, se funda en la discriminación que sufre la mujer en atención al género.
Precisamente y en virtud del principio non bis in ídem, como ya ocurre con la agravante de parentesco, la agravante no pueden aplicarse a los delitos recogidos en los artículos 148.4, 153.1, 171.4, 172.2 que son los propios de la violencia de género y ello porque el desvalor que representa la agravante ya ha sido tenido en consideración para la configuración de esos tipos penales.
VII. EL ELEMENTO SUBJETIVO DE LA AGRAVANTE DE GÉNERO.
Por su parte la sentencia del TS 99/2019, en base a la misma jurisprudencia creada en cuanto al maltrato habitual del artículo 153.1 del Código Penal, da un giro de tuerca más al considerar, que no es necesario el elemento subjetivo consistente en un ánimo gravemente discriminatorio hacia la víctima, pues supondría exacerbar la verdadera intención del legislador, que en ningún caso prevé tal elemento subjetivo.
Es decir, el elemento del contexto de dominación no consiste en una determinada voluntad o intención del sujeto activo del delito, ni es exigible un dolo específico dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer, basta que el autor conozca que con la conducta que ejecuta sitúa a la mujer en esa posición subordinada, humillada o dominada.
