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Penal

1 de Marzo de 2019

La alevosía y el concepto de vulnerabilidad de la víctima en la prisión permanente revisable

Las luces y sombras de la aplicación de la prisión permanente revisable han sido objeto de un atento examen en una reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de enero de 2019.

Tomasa Olivas Rubio,
Juez Sustituto de los Juzgados de Castellón

Carmen Tamayo Muñoz,
Fiscal Sustituto de la Audiencia Provincial de Valencia


Debemos de hacer memoria en cuanto a la introducción de la pena de prisión permanente revisable, que se abordaría en la reforma de la L.O. 1/2015.  Esta pena sería objeto de una gran controversia, en la medida en que suponía la introducción en nuestro código penal de una pena privativa de libertad, que no tenía paragon en nuestro sistema penal. Las razones que llevan a generar una posible demanda social que acabase en la introducción de esta pena es el resultado de una serie de muertes violentas, con una gran cobertura de medios de comunicación, lo que habría generado una corriente de opinión para endurecer las penas de prisión.

No son muchas las sentencias que hasta este momento, vienen a analizar la controvertida institución. Se plantea al debate jurídico una cuestion que ya se había atisbado en  el momento de su entrada en vigor: la posible infracción del principio non bis in idem a la hora de valorar la alevosía y la vulnerabilidad de las víctimas.

El cuadro punitivo del homicidio se ha ido complicando con sucesivas circunstancias agravantes.  Así, partimos del tipo básico contemplado en el artículo 138 del Código Penal, tratándose de un homicidio, sin la concurrencia de elementos agravantes, con una pena que va desde los 10 a los 15 años. Y en los supuestos del num 2 la pena sube se grado, sin concurren las circunstancias del 140-1 C.P o la combinación con el delito de atentado.

El segundo escalón dentro  de este delito, nos lleva a un cambio de denominación, hablaremos de asesinato, cuando se combina con una o más circunstancias especialmente reprobables.  En el artículo 139 se recogerían aquellas que otorgaban esa mayor grado de reprochabilidad penal entre las que se recoge la alevosía, con una pena que va desde los 15 a  20 años.  En el caso de poder valorarse como concurrentes dos o más de aquellas, con una pena que va desde los 20 a los 25 años.

Y por último, las situaciones excepcionales que nos van a conducir al tipo hipercualificado de la prisión permanente revisable, ya establecidos en el artículo 140-1 del Código Penal. " El asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

    1.ª Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona  especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

    2.ª Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor  hubiera cometido sobre la víctima.

    3.ª Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal."

Se plantea una problemática que no parece tener una solución clara cuando enfrentamos la condición de la alevosía cuando recae sobre víctimas especialmente vulnerables. Así la sentencia del T. S. de 16 de enero de 2019 insiste sobre este punto: "La ausencia de sistematización en la elección y formulación de las hipercualificaciones que habrían de ser conminadas con prisión permanente, se ejemplifican con el supuesto de autos. La muerte sobre menores de edad o personas desvalidas, siempre ha marcado el límite entre las agravantes de abuso de superioridad y alevosía; si bien la jurisprudencia, con críticas de la doctrina, las ha considerado muertes alevosas. Pues bien, en este supuesto, con arbitrario resultado diferencial, si suprimimos la alevosía, la pena seguiría siendo la prisión permanente revisable pues restaría en asesinato cualificado por ensañamiento sobre víctima especialmente vulnerable (139.1.1.3ª y 140.1.1ª), mientras que si suprimimos la condición de persona vulnerable o desvalida de la víctima pero no indefensa -de menor gravedad que la alevosía-, la pena sería prisión de veinte a veinticinco años al restar en asesinato cualificado por alevosía y ensañamiento (139.1ª y 3ª y 139.2 CP)"

La cuestión no es baladí, en la medida en que los límites de la pena en uno y otro caso, presentan un tratamiento jurídico abismal.

Los hechos vienen a resumirse  de la siguiente forma: el autor de la muerte de la víctima, le da diversas puñaladas y golpes con diversos objetos y acaba con su vida. Se presenta en su casa de forma sorpresiva portando un cuchillo consigo, al tiempo que lo empuja quedando la víctima en el suelo boca arriba. Le da hasta 30 puñaladas que afectan a órganos vitales, así como golpes con diversos objetos contundentes por la cara y craneo causando lesiones y fracturas de suma gravedad, que le produjeron unos padecimientos innecesarios que alargaron los mismos de una forma inhumana  y deliberada para conseguir su propósito de quitarle la vida. La víctima había sufrido un ictus hacía varios años, que le había dejado unas secuelas, tales como marcha inestable y alteraciones del lenguaje. La capacidad de reacción del mismo era torpe y lenta, siendo dichas condiciones plenamente conocidas por el autor. E igualmente la posición en la que se queda la víctima ( en el suelo boca arriba), implicaba que no pudiera ejercer ninguna maniobra defensiva que pudiera implicar una merma a la integridad del sitio de los hechos.

¿Cuáles son los elementos esenciales para aplicar la agravante de alevosía ?

    1.- Solo es factible su apreciación dentro del marco de los delitos contra las personas.

    2.- El elemento objetivo que concurre en la ejecución del delito se centra en la utilización de medios, modos o formas en la actuación del autor, que aseguran el resultado pretendido por aquel,  comportando la eliminación de la posible defensa  de la contraparte.

    3.-El elemento subjetivo, que debe  abarcar el dolo concurrente, no solo sobre los medios, modos o fromas para el aseguramiento de  la ejecución del hecho, sino que también se extiende a neutralizar las opciones de defensa del ofendido que pudieran suponer un peligro para el victimario por una reacción defensiva.

    4.-Y el último elemento que se debe de tomar en consideración, será el elemento  teleológico, para valorar en el hecho concreto, si se produjo una situación de total indefensión para la víctima y la finalidad de la conducta desplegada por el autor   recogía plenamente dicha finalidad.

¿ Cuantos tipos de alevosía se han recogido por la jurisprudencia y la doctrina?. En la resolución anterior se hace un breve examen de los distintos tipos de modalidades de la agravante de alevosía.

Una primera modalidad es la que se recoge bajo la denominación de alevosía proditoria: "... equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera."

Una  segunda modalidad es la que se recoge bajo la denominación de alevosía sorpresiva: "...en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible."

Una tercera modalidad es la que se recoge bajo la denominación de alevosía desvalimiento: "...que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa)."

Y por último, la última modalidad denominada convivencia o doméstica: "... que en palabras de la STS 527/2012 de 29 junio, se la ha designado como una modalidad especial de alevosía, basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 1289/ 2009 del 10 diciembre, 16/2012 del 20 enero). "

La que mayor interés presenta para lo que ha sido el objeto del recurso de casación en el presente caso, es la de "desvalimiento". Si volvemos a examinar el contenido de esta modalidad de la circunstancia agravatoria de la alevosía, se nos pone de manifiesto, que hay un grado de intersección entre las posibles  víctimas contempladas en los supuesto de la alevosía por desvalimiento y las contempladas en el num primero del artículo 140-1 del Código Penal: (persona menor de 16 años y aquellos especialmente vulnerables por razón de edad, enfermedad o discapacidad). El sustrato de ambas agravaciones, presenta ciertas víctimas coincidentes y sirven para penalizar doblemente pasando del homicidio al asesinato y después al asesinato "hiperagravado" con la pena permanente revisable. Se recogen diversos argumentos que ponen de manifiesto la problemática de la construcción jurídica a la hora de aplicarla, y los problemas de proporcionalidad de las penas en supuestos de menor gravedad y que se verían sancionados directamente con la pena de prisión permanente revisable, STS 16/1/19: "....La literalidad de esta circunstancia hipercualificante, aparenta atender principalmente a la especial protección de estas personas menores o vulnerables, más que al mayor reproche derivado del aseguramiento buscado por el autor frente a posibles reacciones defensivas, al no mencionar a las personas accidentalmente privadas de aptitud para defenderse (dormidas, drogadas o ebria en la fase letárgica). No obstante, el dolo debe abarcar el conocimiento de la situación de vulnerabilidad y que pese a tal conocimiento el autor, decida actuar contra la vida de la persona vulnerable; donde es difícilmente escindible, el mero conocimiento de su vulnerabilidad, del aprovechamiento de ese conocimiento en la acción homicida."

Así, como también  se exigirá el conocimiento de la vulnerabilidad de la víctima para poder estimar la agravante de abuso de superioridad (hermana menor de la alevosía), pero que no convierte al homicidio en asesinato. "... En todo caso, cuando cualquier concreción del listado de situaciones de vulnerabilidad recogidas en la norma, es abarcado por el conocimiento del autor y aprovecha la ventaja que conoce le otorga la vulnerabilidad, concorde nuestra jurisprudencia, resulta reconducible a situaciones de alevosía o a situaciones de abuso de superioridad, según si dicha vulnerabilidad, imposibilita la defensa de la víctima, o meramente la disminuye; que además, siempre abarcarán y sobrepasarán la mera situación literal de vulnerabilidad. Lo que determina la imposibilidad de su apreciación conjunta."

Y otro argumento que se destaca viene a establecer el carácter desproporcionado de las penas, llegando a fijación de penas irrazonables:"... De otro lado, la reforma aproxima ambas circunstancias, pues por una parte, aunque solo la alevosía cualifica el asesinato y determina una pena de quince a veinte años de prisión (art. 139.1º), la vulnerabilidad por razón de edad, enfermedad o discapacidad, agrava el homicidio y determina una pena de quince años y un día a veintidós años y seis meses [(art. 138.2.a)] A su vez, también, pero en incoherente consecuencia, si media alguna de las circunstancias que cualifican el asesinato, ensañamiento, precio o la muerte para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra, si también concurre alevosía, la consecuencia es pena de prisión de veinte a veinticinco años (art. 139.2); pero si no media total indefensión que conduzca a la alevosía y la víctima es especialmente vulnerable, lo que sucede en algunas (o en todas en el sentir de la doctrina) situaciones equiparables a abuso de superioridad, de menor gravedad, la consecuencia paradójicamente, sería de una mayor y extrema gravedad, prisión permanente revisable [(art, 140.1.1ª)]."

 


Tomasa Olivas Rubio,
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