El artículo 22.2ª CP tipifica como circunstancia agravante genérica ejecutar el hecho mediante disfraz, fundamentándose la mayor gravedad de la pena del sujeto disfrazado en que con ello ha facilitado la impunidad de su delito. Surge con asiduidad en la práctica el problema de su comunicabilidad. ¿Puede agravarse por la vía del artículo 22.2ª CP la pena de los partícipes del delito que, a diferencia del mentado sujeto, no iban disfrazados? A lo largo de este año 2019, son varios ya los pronunciamientos casacionales de interés sobre esta problemática, a los que no por reiterar una conocida doctrina conviene dejar de prestar atención.
Como bien señala la STS Nº 723/2018, de 23 de enero de 2019, "la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 365/2012 de 15 mayo, 353/2014 de 8 mayo, 863/2015 de 30 de diciembre, 315/2016 de 14 de abril o 234/2017 de 4 de abril) recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, y carece de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento." En cuanto a la comunicabilidad, recordemos que el artículo 65.2 CP establece que las circunstancias agravantes "que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito".
Con lo anterior en mente, supongamos que, en un atraco a un banco en el que participan dos sujetos, irrumpiendo en la sucursal ambos a punta de pistola, uno va disfrazado y otro decide no hacerlo porque le es indiferente que le identifiquen. Las cámaras de seguridad del banco, obviamente, van a grabar y facilitar la identificación de uno de los dos sujetos (el que no va disfrazado), pero no de quien va disfrazado. Quien no iba disfrazado, otra obviedad, conocía que su compañero iba disfrazado. Al autor del delito que iba disfrazado le aplicarán la agravante. La pregunta es la siguiente: ¿puede aplicársele también la agravante al sujeto no disfrazado que interviene en el delito porque tenía conocimiento del uso de disfraz por parte exclusiva de su socio criminal en el momento de la acción o de su cooperación? El más común de los sentidos (en un ordenamiento moderno donde se consagra la responsabilidad por el hecho propio) nos dice que difícilmente podría justificar el Estado la pena agravada a imponer a un partícipe "por emplear disfraz", cuando no sólo no emplea esa persona el disfraz, sino que el empleo del disfraz por parte de su compañero no sirvió para facilitar la impunidad de su hecho (sino sólo la del hecho de su compañero).
La ya lejana STS Nº 305/2003, de 5 de marzo, hacía constar que "una jurisprudencia minoritaria, que admite la comunicabilidad del disfraz, en el caso de que se haya planeado y utilizado previamente entre todos los partícipes, el uso de esta prenda por alguno de ellos, mientras los demás actúan a cara descubierta, no permite generalizar las consecuencias agravatorias." Con posterioridad y mayor claridad, la STS Nº 134/2017, de 2 de marzo, abundaba en que "la agravante únicamente puede aplicarse a aquellos en que pueda apreciarse el propósito de búsqueda de una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad, propósito que concurrirá en todos ellos cuando la acción se concierte de manera que el uso del disfraz beneficie a todos, pero no cuando es una mera precaución personal de alguno de los intervinientes (Sentencia de 20 de septiembre de 1996, nº 564/96). Esta doctrina ha sido reiterada en la STS. 1168/2010 de 28.12, que precisa que sin perjuicio de reconocer como regla general, que el disfraz, en la medida que supone un medio para lograr la impunidad del delito al obstaculizarse la identificación del autor, solo es la aplicación en aquella persona que lo utiliza, en su exclusivo beneficio, no siendo transmisible ni comunicable al que actúa a cara descubierta."
En definitiva, el "conocimiento" que se exige para comunicar la agravante al partícipe no disfrazado no es que este conozca sin más la existencia del disfraz que lleva su compañero durante la comisión del delito: es que conozca que el disfraz que lleva su compañero va a facilitar también la impunidad del partícipe aunque él no vaya disfrazado. Así lo explicita la STS Nº 372/2019, de 23 de julio: "también resulta apreciable la agravante a aquellos, si conocen y aceptaban la utilización del embozo en beneficio de todos". Y entre las numerosas resoluciones dictadas en el último año sobre la cuestión, de forma exhaustiva reitera la STS Nº 720/2018, de 22 de enero de 2019: "conforme a doctrina que ya dejamos expuesta en nuestra STS nº 286/2018 de 13 de junio y ampliamente en las SSTS nº 134/2017 de 2 de marzo, 353/2014 de 8 mayo, 383/2010 de 5 mayo y 838/2001 de 18 mayo, que hacen un detallado análisis de las distintas alternativas en relación a la comunicabilidad de la agravante cuestionada. Si uno de los concertados utiliza el disfraz y otro no, como es el caso de autos, ha de distinguirse a su vez, si el uso del disfraz forma parte del concierto criminal o proyecto delictivo o es ajeno a dicho pacto. […] recordar el doble elemento objetivo y subjetivo de la agravante de disfraz, cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P )- sí concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad."
Lo relevante para la comunicabilidad de la agravante del disfraz a los partícipes no disfrazados no es que tengan conocimiento de que uno de los sujetos lleva un disfraz: es que conozcan que, conforme al plan urdido, el disfraz que sólo lleva ese sujeto les beneficia también a ellos. Si conocen desde un principio que ese sujeto llevará un disfraz, pero ese disfraz no les beneficia (a ellos se les va a identificar sin mayores problemas, al no ir disfrazados), se aplicará la regla general: se agrava la responsabilidad criminal únicamente de aquel sujeto que emplee el disfraz, porque sólo a ese sujeto beneficia el disfraz, facilitando su impunidad.
