El delito de estafa ha sido y es objeto de estudio, tanto por la doctrina científica, como por la praxis judicial. Se trata de un tipo delictivo complejo y popular (si se me permite la expresión) en el foro forense penal. El engaño ha sido concebido en muchas ocasiones bajo criterios de gran laxitud (STS 1727/1.999, de 6 de marzo de 2.000).
En esta ocasión nos centraremos en uno de los elementos básicos del tipo del injusto, el engaño bastante.
La pauta que marca la jurisprudencia, (SSTS 220/2.010 de 16 de febrero; 752/2.011 de 26 de julio; 465/2.012 de 1 de junio y 900/2.014 de 26 de diciembre) es la siguiente: la utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito con el fin de generar un riesgo no permitido para el bien jurídico, (denominado primer juicio de imputación objetiva). Dicha suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere:
- tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio
- como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.
El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción (STS 900/2.014 de 26, de diciembre). Error que ha venido perfilándose como esencial (STS nº 714/2.010, de 20 de julio), en el sentido de que provoque en el sujeto pasivo "un conocimiento inexacto o deformado de la realidad…" (STS 563/2.008, de 24 septiembre).
El engaño (alma de la estafa: STS 479/2008 de 16 julio) ha sido ampliamente analizado por la jurisprudencia strictu sensu afirmando que se trata de cualquier tipo de ardid (STS 52/2.002, de 21 de enero), maniobra (STS 1738/2.002, de 23 de octubre) o maquinación, mendicidad (STS 1061/2.006 de 30 de septiembre), fabulación o artificio del agente, interpretado como «cualquier falta de verdad o simulación. Admite diversas modalidades puesto que es una «puesta en escena» fingida que no responde a la verdad y consecuentemente constituye un dolo antecedente, (STS 1508/2.005 de 13 de diciembre). Véase, por ejemplo, hacer creer a un tercero algo que no es verdad, o bien el ocultamiento o deformación de hechos verdaderos (SSTS 161/2.002, de 4 de febrero y 598/1997 de 23 abril).
Dicho engaño debe ser determinante en el aprovechamiento patrimonial para perjudicar al sujeto pasivo. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo, (STS 1508/2.005 de 13 de diciembre). Dicho baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. Debe partirse desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada. El criterio subjetivo, parte de las concretas circunstancias del sujeto pasivo, desde el prisma de sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. La graduación del engaño exige también la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración del mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, en tanto que la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa (STS 2464/2.001, de 20 de diciembre).
Ahora bien, debemos al respecto realizar determinadas salvedades. Como precisó el TS, "el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador" (STS 1195/2.005, de 9 de octubre).
Únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque en ese caso, el engaño no es «bastante».
Tal y como expresó la STS 802/2.007, de 16 de octubre, nos encontramos ante un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, que versa en la confianza.
El engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima (STS 1036/2.003, de 2 de septiembre) porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados). A tal efecto debe traerse a colación la STS 476/2.009 de 7 de mayo, que se ocupa de la construcción dogmática de la imputación objetiva que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta. Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro, (cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado). Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si por el contrario debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación. En este mismo sentido, dicha sentencia afirma que: "parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa. Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión".
