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Penal

28 de Junio de 2017

La figura del manager compliance

La responsabilidad penal de las personas jurídicas se introdujo mediante la LO 5/2010, 22 de Junio, y la posterior reforma por la LO 5/2015, 30 de Marzo, configurando el andamiaje legislativo actual del art. 31 bis del CP. Sistema de responsabilidad que ha representado un impacto por el efecto pendular a la que nos tiene acostumbrados el legislativo. Movimiento pendular que va de la seguridad y garantía que proporcionaba el principio societas delinquere non potest a la introducción de un sistema de responsabilidad penal vicarial de las personas jurídicas.

José Domingo Monforte,
Socio director Domingo Monforte Abogados Asociados
Twitter: @JDMonforte
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Se regulan y  aperturan  medios de prevención que pueden llegar actuar como  antídoto en la medida que posibilitarán a la persona jurídica exonerarse total o parcialmente de la eventual responsabilidad penal.

Una vez más nos abrazamos al sistema anglosajón y, comparto la opinión de Silva Sánchez, en el sentido de que  nos unimos a la dogmática de la globalización que altera nuestro ya viejo derecho penal liberal. 

Sabido es que los planes de prevención -compliance- integran un conjunto de acciones y controles tendentes a estructurar medidas de prevención, que deben partir de la evaluación de un mapa de riesgos propios del objeto de la actividad y que regulen y organicen en torno a ellos un sistema de control y de evitación de actos y conductas que  impidan o al menos dificulten la producción de resultados dañosos asociados a aquellos riesgos. Todo ello basado en principios éticos integrados en los Códigos de Buen Gobierno mercantil y societario y  con la aportación de medios para hacerlos efectivos.

Como mero observador del proceso de integración en las sociedades de estos planes de prevención y, de la oferta jurídica que se ha lanzado, estimo que sigue faltando un elemento esencial en este engranaje, que es la cultura empresarial, que en lugar de verlo como una necesidad y exigencia de mejora, lo asume e integra, con demasiada frecuencia como mero elemento formal y como un coste más en su actividad "por si acaso". Sin embargo, para que actúe con el carácter de excusa absolutoria, que le otorga la Fiscalía General del Estado [Circular 1/2016], debe demostrarse probatoriamente eficaz. El Plan descrito en el art. 31.5 para la prevención de acciones típicas, aunque no las hubiera impedido, permitiría, como ya se ha dicho, la exención total o parcial de la responsabilidad penal de la persona jurídica, pero para ello sería necesaria la carga de la prueba por la persona jurídica de la eficiencia del sistema de prevención desarrollado.

Cobra a mi juicio relevancia la figura del manager compliance o gestor preventivo y las funciones que debe desempeñar en garantía del cumplimiento del plan de prevención. Debe tener facultades autónomas que no limiten su iniciativa y medios de control para cumplir la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.

Esta vía de control dentro de la organización de la entidad jurídica será determinante para la probanza en la causa penal de la efectividad del plan de prevención diseñado. En este sentido, me parece interesante resaltar el principio de autorresponsabilidad que proclama la STS 154/2016, 29 de Febrero y de su fundamentación destaco: "...el sistema de responsabilidad penal  de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de las medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible la comisión de infracciones delictivas de quienes integran la organización."  La responsabilidad de las personas jurídicas se asocia a lo que en la sentencia que analizamos define: "... la ausencia de una cultura de respecto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas correctas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos.". Si además, como nos recuerda la siguiente Sentencia en el tiempo [STS 221/2016, 16 de Marzo] se exige el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la persona física, a partir del que nace la presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo. Comprenderemos la necesidad de reforzar la integración de dicho manager Compliance que haga no solo formales y formularias las medidas y protocolos o procedimientos de prevención, sino materialmente eficaces dichas medidas y mecanismos de prevención, para lo cual se hace necesario dotarlo de autonomía e independencia en el desarrollo de sus funciones que eviten su limitación y vulnerabilidad.


José Domingo Monforte,
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