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Penal

14 de Agosto de 2014

La grabación de las conversaciones entre particulares y su manifestación jurisprudencial

En esta ocasión trataremos un tema importante en lo que respecta a una de las manifestaciones del derecho fundamental, constitucionalmente reconocido en el apdo. 3º del artículo 18, “el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”.

Rubén Herrero Giménez,
Abogado I.C.A.M
Colaborador Dpto. Derecho Penal
Facultad de Derecho U.C.M.


La pregunta y base del presente artículo es la siguiente, la grabación de una conversación entre dos interlocutores realizada por uno de sus intervinientes, ¿puede suponer un atentado al secreto de las comunicaciones?. Veremos algunos aspectos importantes que deben de tenerse en cuenta.

a. Aspectos procesales: la prueba antijurídicamente lograda.

La STC 114/1984, de 29 de noviembre entra a valorar interesantes aspectos procesales al respecto. Por un lado, se refiere a la inexistencia del "derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico", y por otro, a "la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda", afirmando que "no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental". Tal afectación -y la consiguiente posible lesión-, (afirma la Sentencia) "no pueden en abstracto descartarse, pero se producirán sólo por referencia a los derechos que cobran existencia en el ámbito del proceso (art. 24.2 de la Constitución)", (F.Jº 2º). Velar por la garantía de que, "la decisión jurisdiccional basada en tal material probatorio pudo afectar a los derechos fundamentales del recurrente a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución) y, en relación con ello, al derecho a la igualdad de las partes en el proceso (art. 14 de la Constitución)", exige evidenciar ciertos aspectos como los son: "determinar la procedencia o improcedencia del empleo, en nuestro Derecho, de instrumentos probatorios con causa lícita"; "precisar, si admitida tal improcedencia en algún caso, su desconocimiento por el juzgador adquiere relevancia en el proceso de amparo por afectar a derechos fundamentales de los ciudadanos"; y,"si en el caso concreto se produjo en la consecución de la prueba la lesión extraprocesal de los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución".

b. Aspectos sustantivos: el concepto de <<secreto>> y su carácter formal.

Dicha resolución afirma que "no hay «secreto» para aquel a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje". "Dicha retención (la grabación en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones".

El concepto de «secreto» en el art. 18.3 tiene un carácter «formal»: "se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado".

Tal y como expresó el Tribunal Constitucional en dicha sentencia: "No constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales,...). La grabación en sí -al margen su empleo ulterior- sólo podría constituir un ilícito sobre la base del reconocimiento de un hipotético «derecho a la voz» que no cabe identificar en nuestro ordenamiento por más que sí pueda existir en algún derecho extranjero. Tal protección de la propia voz existe sólo en el Derecho español, como concreción del derecho a la intimidad y, por ello mismo, sólo en la medida en que la voz ajena sea utilizada «ad extra» y no meramente registrada, y aun en este caso cuando dicha utilización lo sea con determinada finalidad".

c. El efecto horizontal: no existe el derecho a la indiscreción:

Tal y como reconoce la Jurisprudencia constitucional STC núm.56/2003 de 24 de marzo y sentencias SSTS de 11 de mayo de 1.994, 30 de mayo de 1.995 y 20 de mayo de 1.997: "El art. 18 C.E, no garantiza el mantenimiento del secreto de los pensamientos que un ciudadano comunica a otro...el derecho al secreto de las comunicaciones,...como todo derecho fundamental se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado, tampoco puede generar un efecto horizontal, es decir, frente a otros ciudadanos, que implique la obligación de discreción o silencio de éstos". (Asimismo, Vid., STS 1215/1999 de 29 septiembre, Fº.J. 10).

d. La diferencia entre el apdo. 1º y 3º del artículo 18 de la CE:

Tal y como reconoce la STS 114/1984, de 29 de noviembre (F.Jº 7) y la STS 239 2010, de 24 de marzo (F.Jº. 3º):"Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera <<íntima>> del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 C.E. Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión (art. 18.1 C.E.).

Esta STS, afirma que,"si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana".

e. Excepciones a la regla de legitimidad y validez de las grabaciones de conversaciones privadas:

Hemos podido comprobar cómo la jurisprudencia admite la grabación de las comunicaciones entre particulares si la misma tiene lugar de manera libre, voluntaria, sin que intervenga ningún género de coacción. No obstante, cando la persona a la que se le graba "ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra" dicho criterio cambia. Este es el caso tratado en la STS 1066/2009 de 4 de noviembre. En dicha resolución se afirma que es presupuesto necesario, para la validez de dicha grabación, que se trate de "un encuentro libremente concertado entre ambos y que se acuda a la cita espontáneamente y sin condicionamientos de ninguna clase.(...). La espontaneidad y la buena fe son requisitos condicionantes de su valoración. Por cuanto, (como afirma la sentencia), "Cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano. El interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero".

f. El objetivo de probar un ilícito penal: algunas matizaciones.

Fue la STS núm. 883/1994 de 11 mayo, (F.Jº 3) la que afirmó que: "...la grabación de las palabras de los acusados realizada por el denunciante con el propósito de su posterior revelación no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción, ni a la intimidad del recurrente. La Constitución y el derecho ordinario, por otra parte, no podrían establecer un derecho a que la exteriorización de propósitos delictivos sea mantenida en secreto por el destinatario de la misma. En principio, tal derecho resulta rotundamente negado por la obligación de denunciar que impone a todos los ciudadanos el art. 259 LECrim.,...Por lo demás, no se alcanza a comprender el interés constitucional que podría existir en proteger el secreto de los propósitos delictivos". (...). Dicha resolución se apoya, asimismo, para fundamentar dicho criterio en que, "De la misma forma que hubiera podido revelar el contenido de correspondencia a él dirigida o presentar su propio diario personal para acreditar sus dichos, el testigo denunciante ha podido poner a disposición del Tribunal de la causa una grabación privada. No existe ninguna disposición que exija un control judicial para tales obtenciones privadas de pruebas. Tampoco existe ninguna disposición que impida valorar como pruebas tales grabaciones".

g. La intervención de un detective privado no es una tercera persona.

STAP de Guipúzcoa (Sección 2ª) Sentencia de 9 junio 1998 (Fº.J. 3º): "La grabación fue válidamente admitida al tratarse de una conversación privada entre dos personas, una de las cuales la graba requiriendo para su veracidad y calidad técnica la ayuda de un detective privado hace este Tribunal suyas las fundamentaciones jurídicas incluidas en la sentencia apelada en lo referente a la admisión de dicha grabación al entender que tal y como se recoge en diferentes sentencias tanto del Tribunal Constitucional, como en sentencias del Tribunal Supremo,...se trata de una conversación privada entre dos interlocutores que, uno de ellos, libremente, toma la precaución de grabarla, por lo que no se ha producido la intervención de ningún tercero interesado que pudiese darle otro rumbo al contenido de dicha grabación; máxime teniendo en cuenta que el señor M. no debe considerarse como un tercero, del mismo modo que no debe considerarse un tercero a la hija, que aun siendo abogada en ejercicio de profesión en nada ha intervenido en dicha grabación, sino que se ha limitado a asesorar a su padre. Por todo ello, carece de contenido por lo que no se configura como una grabación ilegítima por lo que no puede considerarla como nula".


Rubén Herrero Giménez,
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