Se analizan las conductas penalmente tipificadas con la reforma operada en la Ley Orgánica 1/2015. Tanto el alzamiento de bienes -ahora rebautizado como frustración de la ejecución- como aquellas otras conductas que determinan o influyen en la insolvencia del deudor. La falta de diligencia empresarial se constituye en fuente de responsabilidad penal, con el objetivo confesado de proteger y dar seguridad y garantías penales al crédito en el tráfico jurídico mercantil.
La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor en julio del mismo año, llevó a cabo una importante reforma del Código Penal que, dado el poco tiempo de vigencia todavía, no parece tener gran repercusión a pesar de la trascendencia de la misma y la influencia tanto en la reclamación de los créditos como en las crisis empresariales.
Por lo que respecta a los anteriores delitos de "insolvencias punibles", dicha reforma lleva a cabo importantes cambios. Diferencia y separa, por un lado, los delitos que antes conocíamos como de "alzamiento de bienes" y que ahora se agrupan en el capítulo VII bajo la rúbrica de "frustración de la ejecución" (artículos 257 a 258 ter), y por otra parte distingue lo que llamaríamos delitos propiamente de insolvencia o concursales que agrupa en el capítulo VII bis con el título "de las insolvencias punibles" (artículos 259 a 261 bis): tipifica y castiga determinadas conductas del deudor que se encuentra en situación de insolvencia actual o inminente, dando así una respuesta penal a la falta de diligencia en la gestión económica y, al propio tiempo, buscando dar una mayor certeza y seguridad jurídica con la especificación de las concretas conductas punibles.
La regulación de la figura del alzamiento de bienes -ahora llamada frustración de la ejecución, como decíamos- se mantiene sin cambios, siendo el elemento esencial que el deudor sustraiga fraudulentamente los bienes con los que debe cumplir sus obligaciones respecto a los acreedores, es decir, lleve a cabo unas conductas obstaculizadoras de la realización del crédito.
Los elementos delimitadores de este delito son: la existencia de un crédito o créditos, una conducta de ocultación, destrucción, enajenación de sus bienes (elementos objetivos); y el ánimo de defraudar las expectativas del acreedor o acreedores de cobrar sus créditos (elemento subjetivo).
No es un elemento ni forma parte del tipo la situación de insolvencia del deudor, basta con que se imposibilite o dificulte a los acreedores el cobro de sus créditos. Por el contrario, y como analizaremos después, en los delitos propiamente de insolvencia punible, la situación de insolvencia es el presupuesto necesario base de la tipicidad.
Los delitos tipificados y castigados en el capítulo VII son delitos de mera actividad o resultado. A pesar de la literalidad del título ("frustración de la ejecución"), el tipo general de alzamiento de bienes no exige que haya un procedimiento de ejecución. Solo lo exige el previsto en el artículo 258 relativo a la ocultación de bienes en un proceso de ejecución judicial o administrativa.
Basta para la existencia del delito con que la conducta del deudor impida o dificulte la realización del crédito. Por ello, no habrá delito cuando se acredite la existencia de otros bienes susceptibles de realización en el patrimonio del deudor con los que el acreedor pueda satisfacer su crédito.
En el delito antes referido de ocultación de bienes en el procedimiento judicial o administrativo (art. 258), la conducta típica consiste bien en presentar en dichos procesos una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz (art. 258.1), o bien dejar de presentar dicha relación de bienes (art. 258.2).
También introdujo la reforma el delito de uso no autorizado de bienes embargados (art. 258 bis) que castiga la conducta del uso no autorizado de bienes embargados y constituidos en depósito.
La última novedad en este apartado de la frustración de la ejecución es la inclusión de las personas jurídicas como sujetos responsables de estos delitos.
Por lo que respecta a los delitos propiamente de insolvencia punible recogidos en el capítulo VII bis, se amplían y agravan las conductas típicas castigando tanto la generación o agravación de la insolvencia como, y esto es lo más relevante, la falta de diligencia en la gestión de los asuntos económicos.
Se castiga a aquellos deudores que de forma intencionada provocan o agravan su situación e insolvencia, pero también a aquellos que, aunque no actúen dolosamente o con intención fraudulenta, sufran una disminución de su patrimonio consecuencia de un actuar negligente en su gestión económica.
Y por si esto no fuera ya constitutivo de un tipo imprudente, se añade expresamente en el artículo 259.3 la posibilidad de cometer este delito por imprudencia.
Es pues indiferente para la existencia de esta modalidad de insolvencia que se haya querido causar daño a los acreedores.
Algunos autores consideran que esta nueva regulación es excesivamente severa y vulnera principios básicos del derecho penal ya bastante "descafeinados" en la actualidad, como los de subsidiariedad y última ratio o de intervención mínima. Así, se solapan muchas conductas que tienen castigo, desde el punto de vista puramente concursal, con la calificación como culpable del concurso, pero que, al mismo tiempo, pueden castigarse también penalmente con menos exigencias o gravedad, llegando a tipificarse ahora como delito el simple error o fracaso empresarial o conductas que deberían ser meros ilícitos mercantiles.
El tipo básico del delito concursal se recoge en el artículo 259 que ya no exige como hacía el anterior artículo 260 la previa declaración de concurso del deudor. El delito se aplica a quienes hayan sido declarados en concurso y también a quienes hayan dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (259.4) y estén en situación de insolvencia actual o inminente.
Las concretas conductas determinantes del tipo penal contempladas en dicho artículo consisten en llevar a cabo una disminución efectiva del patrimonio poniéndolo en riesgo de forma injustificada, incumplir las obligaciones contables o alterar/destruir documentación contable. Por último, se incluye como cierre "cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión económica".
Estos delitos se han configurado por la jurisprudencia tanto como un delito de actividad o de resultado (la generación o agravamiento de la insolvencia consecuencia de determinadas conductas), pero también como delitos de peligro, pues esas mismas conductas, tal y como contempla el preámbulo de la ley, "ponen en peligro los intereses de los acreedores y el orden socioeconómico". Se exige por tanto como elemento subjetivo que el deudor conozca el riesgo de esas conductas, que con ellas está poniendo en peligro el derecho de sus acreedores a satisfacer sus créditos.
También se introduce para estos delitos de insolvencia la modalidad de delito imprudente con la atenuación de la pena y también unas modalidades agravadas cuando el perjuicio patrimonial causado afecte a varias personas, sea superior a 600.000 euros o cuando la mitad de los créditos concursales sean de titularidad pública (259.bis).
Finalmente, el nuevo artículo 260 viene a castigar aquellas conductas de disposición patrimonial que rompen la pars conditio creditorum favoreciendo injustamente a alguno algunos acreedores.
En definitiva, y esta es mi concusión, con la reforma operada de protección del crédito a toda costa, los acreedores cuentan con nuevas e importantes herramientas para la persecución penal de sus créditos y se tipifican los comportamientos empresariales desidiosos y faltos de responsabilidad en la gestión del negocio y en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles y contables.
