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24 de Enero de 2019

La justicia restaurativa y la reincidencia delictiva

Debemos dedicar una breve mirada al fenómeno de la reincidencia penal en nuestro derecho, configurándose como una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que supone un incremento cualitativo y cuantitativo de la pena.

Érica García Gumbau,
Jueza Sustituta de los Juzgados de Valencia

Carmen Tamayo Muñoz,
Fiscal Sustituto de la Audiencia Provincial de Valencia


¿Qué significa la existencia de una acumulación de conductas delictivas en la hoja histórica de antecedentes penales? Este  documento jurídico personal es un claro indicador que el derecho penal está fallando estrepitosamente.

Los principios de defensa de la sociedad frente al delincuente,  que aparentemente justifican  la aplicación del derecho penal parecen no surtir ningún efecto, ya sea desde la perspectiva de la prevención general o de la especial. Es decir, no hay un efecto disuasorio tangible que indique que en el ánimo del delincuente se producirá un replanteamiento en su intención de volver a cometer un delito. Y si echamos un vistazo a los fines de la pena, como un derecho de retribución de la sociedad y de la víctima frente al delito y su autor, tampoco parece correr mejor suerte. No debemos olvidar que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad, deben estar orientadas hacia la reeducación y la reinserción social, recogiéndose en nuestro texto constitucional como fin esencial de aquellas.

Hay un frase muy significativa que dice textualmente:" nadie vive para sí mismo." Con independencia de los múltiples niveles de lecturas  respecto a los análisis que se puedan realizar,  podemos aventurar que los seres humanos son entes sociales, desarrollándose en un entorno social todas las actividades de su vida y cualquier gota de agua cae, mueve y perturba el océano de convivencia de las entidades humanas.

Las acciones de cada uno de nosotros tienen un profundo impacto en todos los estratos y planos de nuestra sociedad. La construcción de la "paz social" es una tarea de todos los operadores jurídicos, y sin ninguna duda una de las primeras líneas de trabajo en materia de justicia restaurativa, una nueva visión de la justicia basada en el amor y la verdad de las relaciones humanas.

Quizás cabe plantearse que uno de los pilares básicos de dicha "paz social" vendrá de la mano de trabajar sobre el fenómeno de la reincidencia delictiva. ¿Qué significa la reincidencia penal para el derecho?. Supone un estrepitoso fracaso de las políticas criminales que históricamente han intentado consolidar los principios de prevención general y especial del derecho penal. La sociedad como entidad colectiva no ha sido capaz de resolver el problema de la reiteración delictiva por determinados ciudadanos.

¿Cuáles son las consecuencias penales de la reincidencia para el delincuente?.

La primera de aquellas es de índole penológica, en la medida en que se plantea como una circunstancia agravante, contemplada en el artículo 22-8 del Código Penal: "8.ª Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza."

Coetáneamente se acudirá también al artículo 66 del Código Penal, que nos conduce a las múltiples combinaciones de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para la determinación de la pena. Si solo concurriera la agravante de reincidencia, nos situamos en la mitad superior de la escala fijada para el tipo penal, como se establece en el artículo 66-3 del Código Penal: "3.ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito."

Aquí también debemos de referirnos al fenómeno de la multirreincidencia, como supuesto claramente excepcional de la reiteración delictiva, recogido en el artículo 66-5 del Código Penal: "5.ª Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo".

Este fenómeno nos lleva al establecimiento de una sanción penal exacerbada, al potenciar la respuesta punitiva más allá de la escala penal del tipo, subiendo al grado superior de la escala anterior. También existen delitos específicos que contemplan como delito agravado la multirreincidencia, como sucede con el delito de hurto de los artículos 234 y 235-7 del Código Penal.

La segunda consecuencia la debemos situar en el ámbito de la ejecución de la pena (derecho penitenciario), en la medida en que la reincidencia, constituye un obstáculo real y tangible a la aplicación de instrumentos como pueden ser la suspensión de la pena, dado que la sustitución con la reforma del año 2015, desaparecería dicha posibilidad, salvo en casos claramente excepcionales, como el contemplado en el artículo 53 respecto al impago de la pena de multa.

Debemos echar un vistazo al artículo  80 del Código Penal, donde se contemplan las posibilidades que deben ser valoradas a los efectos de la concesión de este beneficio al penado. Uno de los elementos más relevantes que son tomados en consideración a la hora de adoptar la decisión sobre su concesión o no, es la circunstancia de que se trate de un delincuente primario o no, la reiteración delictiva respecto al tipo de delito, y si es reo habitual o no.

¿Qué sucede respecto a la víctima?.

Si fijamos la mirada en la víctima, es muy poco el tiempo en que se comienza a cambiar la forma de contemplar el papel de aquella en el proceso penal. Ha pasado de ser un " espectador de piedra", a tener un papel algo más activo, puesto que al sistema penal sólo parecía importarle, como instrumento probatorio para poder imponer la pena al delincuente.      La victimología ha pasado a tener un peso más específico dentro del derecho penal, y el sistema comienza a otorgar mayor relevancia a la víctima, como un vértice dentro del sistema punitivo del derecho penal. Así, gana en derechos de asistencia y participación en la instrucción del proceso, en el juicio oral y en la ejecución de la sentencia, pero ¿Sólo esto es lo que necesita la víctima de un delito?. Y sobre todo, ¿cómo le puede afectar a las víctimas el fenómeno de la reincidencia delictiva?

La víctima esporádica de algunos delitos menores, cómo podríamos referirnos en el caso de los patrimoniales, con respecto  a ésta posiblemente no le cause un gran impacto en su posible relación a los efectos de la práctica restaurativa.   Pero si ya tenemos que analizar un contexto victimológico, y estemos hablando de otros delitos de naturaleza más grave como los de índole sexual, o violencia de género e intrafamiliar, sí que se plantea un modelo cualitativa y cuantitativamente distinto, dado que esa reincidencia del autor la está sufriendo en sí mismo. Podemos vislumbrar que la reiteración delictiva se ensaña con ellos en la medida en que la falta de intervención en el autor penal, conlleva que los delitos se repitan una y otra vez en los mismos entornos de víctimas.

Y que podemos señalar en el tercer vértice de este triángulo de la reiteración delictiva?.

Estamos refiriéndonos a la Sociedad-Estado en la que tiene unos efectos profundos en la "piel social". Los efectos que marcan a la sociedad como entidad viva y en continua evolución, son claramente devastadores. Aunque puedan parecernos que las secuelas sociales son más irrelevantes, son los que van dejando más vacía a todo el entramado social conformado por las personas/ciudadanos.

El proceso de la reiteración delictiva va secando los canales de comunicación entre las personas y sus instituciones (que los representan), y se pierden esperanzas e ilusiones de cambio, produciéndose una cristalización del pensamiento ciudadano.

¿ A dónde nos conduce dicha situación?.

Ni más, ni menos a una radicalización tanto en el pensamiento, y en los "discursos" que van germinando dentro de la urdimbre de la sociedad,  y comunicaciones a todos los niveles y  estratos que lo conforman.

¿Cuáles serán pues las consecuencias lógicas de ese proceso del  emponzoñamiento paulatino de la sociedad?

Una vuelta hacia discursos de odio y de utilización de  una pretendida necesidad de "proteger a los ciudadanos", frente a los ataques reiterados y constantes de los delincuentes. Lo que llevará aparejado una petición de mayor dureza de las penas hasta su máximo: la implantación de la pena de muerte como respuesta defensiva frente a los delitos más graves.

Por eso, de un examen imparcial de todos los elementos intervinientes en el proceso de acción-reacción frente al delincuente y el delito, debemos de incidir que la mayor herida la sufre la propia sociedad.

¿Por qué pues se hace necesario el asumir que hay que cambiar de modelo frente al tratamiento del delito y de todos sus intervinientes?.  Solo podemos constatar que la respuesta de la justicia restaurativa puede introducir nuevas variables en el entramado social victimario-victima-sociedad, dado que permite resolver el conflicto con carácter permanente, produciendo una sanación de todas las partes del conflicto y de su entorno. Así pues, trata de reconstruir las relaciones, sanando y dignificándolas, y trata de provocar un cambio en las experiencias pasadas,  en la forma de vivenciarlas, provocando cambios positivos en todos los componentes sociales. Si se produce este proceso restaurativo, dada la sanación que ello comporta, difícilmente se volverá a reproducir la conducta delictiva, (reincidencia) cumpliéndose por tanto con los principios constitucionales de reeducación y reinserción del autor del delito, evitándose la comisión de delitos futuros.

Los beneficios de la aplicación de los programas de justicia restaurativa, tanto integrados como independientes, son evidentes para victima-victimario y sociedad y las investigaciones realizadas al respecto en el ámbito del derecho comparado, evidencian los beneficios de este nuevo paradigma restaurativo, especialmente en los índices de reincidencia que son notablemente más bajos, a la vez que el grado de satisfacción de la víctimas es mucho mayor lo que contribuye a una sanación del tejido social.


Érica García Gumbau,
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Carmen Tamayo Muñoz,
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