Ciertamente el delito del hurto es contemplado desde una óptica más benévola en la medida en que se trata de un delito patrimonial, pero caracterizado por la utilización de medios o formas carentes del empleo de la fuerza sobre las cosas o la violencia o intimidación, que si se encuentran presentes en los delitos de robo.
Se define el hurto como la sustracción de una cosa mueble sin la voluntad de su dueño en el artículo 234 del C. Penal. La barrera penológica en el delito de hurto para su calificación como leve (antigua falta) o no, se establece a partir de límites cuantitativos: 400 euros. Así se recoge el tipo básico en el artículo 234-1 del C. Penal con una pena de 6 meses hasta 18 meses de pena privativa de libertad y un tipo atenuado, como sería el delito leve de hurto, en el segundo apartado, en el que la pena oscila entre 1 y 3 meses de multa. Pero debemos de destacar que el propio apartado segundo, plantea una excepción a la calificación como “delito leve” dado que aun no superando el límite cuantitativo de los 400 euros, concurran circunstancias “excepcionales”, contempladas en el artículo 235 que reconducirían la calificación penal a un hurto agravado con penas de 1 a 3 años de pena privativa de libertad.
Es difícil imaginarse que en un hurto por valor inferior a 400 euros pueda compatibilizarse con algunas de las circunstancias excepcionales del artículo 235 del C. Penal, tales como cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico; cosas de primera necesidad y otras condiciones similares con relación a conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro eléctrico, de hidrocarburos o de los servicios de telecomunicaciones; productos agrarios o ganaderos, o de los instrumentos o medios que se utilizan para su obtención, siempre que el delito se cometa en explotaciones agrícolas o ganaderas y se cause un perjuicio grave a las mismas; revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración; o que ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de sus circunstancias personales o de su situación de desamparo, o aprovechando la producción de un accidente o la existencia de un riesgo o peligro general para la comunidad que haya debilitado la defensa del ofendido o facilitado la comisión impune del delito. Pero por otro lado, nos encontramos con las circunstancias contempladas en los ordinales 7º al 9º, que contemplan una situación de reincidencia, uso de menores de 16 años para la comisión del delito y realización del delito en el marco de una organización o grupo criminal. La circunstancia contemplada en el ordinal 7º es claramente significativa por la habitualidad con la que se puede producir en el ilícito penal de hurto y ha sido objeto de una intensa controversia en el marco de una sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2017, con posiciones enfrentadas a través de los correspondientes votos particulares de algunos magistrados.
En el contexto de los delitos leves de hurto se estaba dando la circunstancia de la aplicación de la agravación del artículo 235-7 del C. Penal, ("7.º Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.") y con la concurrencia de un mínimo de tres condenas anteriores, ante un cuarto episodio por delito leve, la calificación penal se veía agravada pasando de una pena máxima de tres meses de multa a una pena privativa de libertad que podía alcanzar hasta los tres años.
Esta especial y espinosa situación jurídica fue el objeto de análisis en la sentencia del Tribunal Supremo. En el caso debatido en el Juzgado de lo Penal, había sido condenado en la modalidad de hurto agravado ( art. 235-7 del C. Penal), mientras que en la sentencia de la Audiencia Provincial (recaída en la apelación), dicha condena era objeto de revocación y se le condenaba por un delito de hurto del artículo 234-1 ( en grado de tentativa), sin aplicarle el tipo atenuado (dado que el valor de lo sustraído no supera los 400 euros, lo que no resultaba comprensible en dicho aspecto) y tampoco la agravación del artículo 235-7 del C. Penal, por la concurrencia de cinco condenas por delito leve de hurto y una por delito de hurto. La sentencia de la Audiencia Provincial fue objeto de recurso por parte del Ministerio Fiscal en el sentido de solicitar una condena agravada por la aplicación del artículo 235-7 del C. Penal.
El Tribunal en su fundamentación jurídica manifiesta con relación a una cuestión tan esencial como el principio de proporcionalidad de la pena: "Así lo ha establecido de forma clara el Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia ya reseñada 150/1991, de 4 de julio. En ella especificó que « el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivado de ella ( STC 65/1986 , antes citada) … " En el marco de la proporcionalidad y el sentido común que debe de prevalecer en la fijación de la pena en el ámbito jurídico penal, se valora en la resolución la clara necesidad de una interpretación adecuada a la forma en que se estructura la reincidencia y la multirreincidencia en el C. Penal: "1. Partiendo de las orientaciones y parámetros que se han expuesto en los fundamentos precedentes, y centrados ya en la interpretación de los arts. 234 y 235 del C. Penal, conviene comenzar diciendo que el Ministerio Fiscal plantea su recurso obviando el tratamiento sistemático de la multirreincidencia en el Código Penal después de la última reforma. De modo que centra sus criterios interpretativos únicamente en los arts. 234 y 235 del C. Penal sin ponerlos en relación con el concepto de reincidencia que acoge en la agravante del art. 22.8º del C. Penal , ni tampoco con las reglas de medición de la pena que prevé el art. 66 del texto legal. El art. 22.8º establece que « Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código , siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves ». Pues bien, si ése es el concepto de reincidencia y en él se excluye el cómputo de los delitos leves para apreciarla, no parece razonable hablar de multirreincidencia excluyendo el concepto básico de la parte general del Código de lo que debe entenderse por reincidencia. Si el legislador parte del principio general previo de que la escasa entidad de ilicitud que albergan los delitos leves impide que operen para incrementar las condenas del resto de los delitos, no parece coherente abandonar esa delimitación del concepto de reincidencia que se formula en la parte general del Código para exasperar la pena de un delito leve hasta el punto de convertirlo en un tipo penal hiperagravado ( art. 235.1.7º), saltándose incluso el tipo penal intermedio o básico previsto en el art. 234.1 del C. Penal . Esa interpretación conduce a considerar que lo que ni siquiera opera en delitos graves como mera agravante sí opera en delitos nimios de forma hiperagravada, exacerbando la pena de multa hasta una posible privación de libertad de tres años de prisión. Es cierto que en el art. 66.1.5ª del C. Penal también se prevé una agravante de multirreincidencia de forma genérica, al disponer el precepto que « Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo ». Sin embargo, esta norma presenta un grado de discrecionalidad en su aplicación muy importante, y además la exacerbación de la pena no tiene nada que ver con el salto cualitativo que se produce en el art. 234 si se interpreta en el sentido que postula el recurso de la acusación pública." Así, la situación ha venido a "reconducirse jurídicamente" para resolver una problemática en el marco de la individualización de la pena en el delito de hurto y las posibles situaciones de multirreincidencia, entendiéndose no computables a los efectos del tipo agravado del art. 235-7 del C. Penal, las condenas por delitos leves, cuando ni tan siquiera son tenidas en consideración con la agravante de reincidencia básica del artículo 22-8 del C. Penal, que sería el primer peldaño de la agravación en la individualización de la pena a tomar en consideración.
Si bien, a sensu contrario, la sentencia del Tribunal Supremo mantiene el correspondiente voto discrepante, valorando con relación a la aludida proporcionalidad de la pena que: "En todo caso, el Tribunal Constitucional ha expresado que el juicio de proporcionalidad respecto a la cantidad y calidad de la pena, en relación con el tipo de comportamiento incriminado, es potestad exclusiva del legislador, al configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. Añade que esta potestad del legislador goza de un amplio margen de libertad, pues deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática." Y las justificaciones tenidas en cuentas por el Legislador para la adopción de dicho supuesto con un plus de agravación mayor en estos casos: "… Es la lucha contra esta realidad delincuencial, la que lleva al legislador a diferenciar estas conductas de las contempladas en el artículo 234.2 del Código Penal , constituyéndose como un interés legítimo de la política criminal del Estado. Y es la irrelevancia que tiene el importe de lo sustraído en cada una de las diferentes acciones, cuando se contempla desde una unidad de propósito de aprovecharse del patrimonio de terceros, lo que hace que en el artículo 235.1.7 se contemple idéntica pena, para la reiteración de delitos del artículo 234.1 o del artículo 234.2 del Código Penal . A ello se añaden razones de pura prevención especial, pues la multa inicialmente prevista en el artículo 234.2 del Código Penal, se demuestra empíricamente ineficaz cuando un mismo individuo aborda estos comportamientos de manera tan frecuente, que -en el corto periodo de tiempo que discurre antes de que los antecedentes penales puedan estar cancelados- resulte condenado por los tres delitos de hurto que el tipo agravado exige y haya de enfrentarse de nuevo a la misma responsabilidad.", pero ambas posiciones no parecen ofrecer una solución al problema de la multirreincidencia en el delito de hurto leve, siendo razonable a lo mejor, una combinación de penas de TBC y de aplicación de medidas (art. 57 y 48 del C.P) de alejamiento de los lugares habituales de reiteración delictiva, como ya se ha hecho en algunas ocasiones, lugares como el metro, supermercados, etc.
