Durante mucho tiempo el legislador y los intérpretes y aplicadores de las leyes fueron muy reacios a incluir a las personas jurídicas como autores de los actos delictivos. Resultaba imposible que una entidad empresarial con estructura organizada pudiera responder de algún ilícito penal. De igual modo resultaba complicado crear una empresa que operase con eficacia en el tráfico mercantil en un modelo económico todavía intervencionista, que impedía a las personas jurídicas actuar con plena libertad, dado el excesivo tutelaje de la Administración, en un marco legal que daba un escaso margen de maniobra a los pequeños comerciantes y a jóvenes empresarios emprendedores.
Sin embargo, desde finales de los años ochenta las cosas empezaron a cambiar, cada vez eran más las entidades reconocidas legalmente cuyo objeto social beneficiaba al interés general, se sucedía la contratación sobretodo en el ámbito administrativo, pero también los administradores, representantes legales y socios diseñaban de forma muy inteligente maniobras de elusión de responsabilidad criminal, aprovechando la personalidad jurídica del ente empresarial que se dotaba de instrumentos que la hacían autónoma e independiente. De este modo se instaló en nuestro país una dinámica fraudulenta, en la que se actuaba con una creciente opacidad, articulando mecanismos de ingeniería fiscal que servían para eludir las responsabilidades económicas de los socios, defraudando al fisco cantidades ingentes de dinero con el perjuicio que ello conlleva para todos. Tal era la falta de control que se llegó a situaciones extremas, actuando las empresas como un mero instrumento para el ejercicio de actividades delictivas más graves, al servicio de grupos criminales organizados o incluso bandas armadas. La idea clásica conocida entre la doctrina con el dogma "societas delinquere non potest" estaba extendida a todos los niveles, llegándose a un abuso empresarial que era el preludio del dramático escenario de crisis financiera que asola hoy en nuestra sociedad, de penosas e irreversibles consecuencias.
A partir de finales de los años noventa, el Tribunal Supremo empieza a aplicar al ámbito penal la técnica del "rasgamiento del velo", para superar la barrera societaria que existía y atacar directamente a los socios, en los delitos cometidos a distancia, de repercusiones trasnacionales, en el ámbito de los delitos contra la salud pública, sobretodo. El 26 de noviembre de 2003 se modifica el artículo esencial, el 129 en vigor hasta el 1 de octubre de 2004, que contempla las siguientes medidas:
- Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.
- Disolución de la sociedad, asociación o fundación.
- Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
- Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años.
- La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años.
Si bien se debía actuar con cautela, pues se exigía previa audiencia del ministerio fiscal, y se preveía, incluso, que en sede de instrucción, en la tramitación de la causa, se acordara la clausura temporal.
Poco a poco, el legislador influido por el derecho comparado fue introduciendo el criterio "societas delinquere et puniri potest" hasta la crucial reforma del Código Penal, por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que consagra el principio de traslación objetiva haciendo responsable a las personas jurídicas de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por los representantes legales y administradores, de hecho o de derecho, según dispone literalmente el apartado primero del artículo 31 bis.
Se contemplan así dos vías de imputación:
- Los delitos cometidos por el administrador o representante.
- Los delitos cometidos por empleados sometidos a la autoridad de los administradores, si existe ausencia del debido control sobre el trabajador.
Para evitar la condena las empresas fueron adoptando diferentes planes en las secciones de asesoramiento jurídico, de detección de riesgos, con el objeto de detectar y erradicar cualquier actividad que pudiera resultar ilícita, con planes muy concretos de supervisión y control periódico y descentralización funcional entre quienes alcanzan diferentes niveles de responsabilidad en la empresa; son los conocidos como "planning o programme complaints" que han proliferado en los últimos años, con abogados muy reconocidos dedicados en exclusiva a esta actividad, en despachos y bufetes especializados en derecho penal económico.
Con los anteproyectos de Ley de reforma de 2012 y 2013 del Código Penal, de 16 de julio de 2012 y 17 de octubre de 2012 y 3 de abril de 2013, el legislador ha dado un paso definitivo en la inculpación de las personas jurídicas, incorporando esas técnicas que ya su usaban en la práctica en el ejercicio de la abogacía, con rígidos criterios para exonerar de responsabilidad criminal. Así, el artículo 31 bis en su apartado 3 dispone: "Los modelos de prevención a que se refiere la letra a) del apartado anterior, deberán cumplir los siguientes requisitos:
- Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
- Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
- Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
- Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
- Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo."
Las medidas previstas constituyen, sin duda, un acierto, el legislador busca anticiparse a la conducta criminal, erradicar cualquier riesgo y lo hace con un control riguroso, detallista, concentrado con una finalidad, sin duda, disuasoria que puede dar muy buenos resultados. Esta es la primera vez que nuestro Código Penal contempla de una forma integral el fenómeno de la actividad delictiva de las personas jurídicas y pone a disposición de los jueces instructores mecanismos válidos para combatir este tipo de amenazas. No obstante, no debemos olvidar el momento coyuntural en el que se está actuando porque estas prácticas fraudulentas son de rabiosa actualidad y, por desgracia, los delitos económicos se han incrementado acusadamente en los últimos años.
