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Penal

10 de Julio de 2017

La realización arbitraria del propio derecho por los progenitores

El delito de la realización arbitraria del propio derecho regulado en el artículo 455 del C. Penal, tiene un marco de aplicación habitual sobre todo en los delitos patrimoniales, pero ¿qué pasaría si intentamos trasladarlo al mundo de las relaciones inter-familiares?.

Tomasa Olivas Rubio,
Juez Sustituto de los Juzgados de Castellón


El concepto de "realización del propio derecho", lleva aparejado   como punto de partida el reconocimiento de un derecho jurídico sustentado por el reconocimiento legal en el que se ampara y se configura para su pleno ejercicio en todos sus ámbitos y esferas de forma plena y sin restricciones. La esfera patrimonial es el marco jurídico en que la comisión de este ilícito penal se reconduce con una mayor frecuencia, pero quizás debemos de centrar nuestra atención en la esfera familiar,  y más concretamente en los derechos de los progenitores con relación a los hijos.

¿Podemos suponer que es posible la comisión de un delito de realización arbitraria del propio derecho en dicho marco de relaciones familiares?

No es fácil de incardinar (aparentemente) este tipo penal en  los derechos que ostentan los padres con relación a sus hijos, e íntimamente ligados con la guardia y custodia de los menores,  tales como los derechos de visitas (contenido y ejercicio) o una guardia y custodia exclusiva o compartida.  

La realización de ese derecho propio, se convierte en un acto ilícito en la medida en que se ejercita fuera de las vías legales, alcanzando su objetivo mediante el ejercicio de determinadas acciones caracterizadas por el uso de la violencia, intimidación o fuerza en las cosas, tal y como recoge el propio precepto penal.  Pero, si uno de los progenitores intentara la obtención de cualquier aspecto relativo al ejercicio de  la guardia y custodia de un hijo, a través de una actuación de la que pueda predicarse el empleo de cualquier tipo de violencia/intimidación/ o fuerza en las cosas, se entraría en la frontera de otros ilícitos penales, tales como pudieran ser delitos de amenazas, coacciones, acoso, secuestro de menores, etc.

Una situación especialmente controvertida es la que nos podemos encontrar cuando dos progenitores se separan de hecho,  con hijos comunes, sin una previsión legal en cuanto a los derechos derivados de la guardia y custodia, estableciéndose un grado de costumbre aceptada entre ambos, por la que,  los menores permanecen con la madre y el padre ostenta un cierto derecho de visitas, pero que en muchas ocasiones, parece depender del beneplácito de la progenitora.

Este supuesto  habría sido objeto de enjuiciamiento por una sentencia del Juzgado Penal nº 3 de Alicante de fecha 26-9-16. Los hechos se establecían en un contexto como el que hemos presupuesto con anterioridad, -madre que ostenta la guardia y custodia "de facto" de la hija menor de la pareja, y el padre (tiene un derecho de visitas igualmente "de facto" y este pasa el día con la menor, y llegado el momento de reintegrar a la menor a la casa de la madre, el padre adopta "la decisión" de no reintegrarla-,  en la medida en que no existe resolución judicial que recoja los aspectos relativos al ejercicio de la guardia y custodia de la hija de ambos progenitores. La niña fue devuelta por resolución judicial a la madre, sobre la premisa que por acuerdo tácito, la menor vivía con su madre y era el padre el que tenía un régimen de visitas por acuerdo de ambos o en defecto de la madre.

En esta resolución se centraba el debate jurídico entre el delito de coacciones (que se planteaba por el ministerio fiscal) y un delito de realización arbitraria del propio derecho, por el que condena el juzgador considerando  esta opción como un delito homogéneo,  en virtud de la aplicación del concurso de leyes del artículo 8 del C. Penal, considerando que debía de prevalecer el principio de especialidad, del segundo delito (realización arbitraria del propio derecho) frente al primero (delito de coacciones) al ejercitar un derecho por el progenitor al que está autorizado.

    "En el presente caso los hechos que se declaran probados se subsumen en el respectivo tipo penal del art. 455 CP, sin que pueda integrarse el delito de coacciones por el que se acusa, ya que el padre "está legítimamente autorizado" (art. 172.1 CP) para tener a su hija y estar con ella, ya que el acusado con ánimo de ejercitar un derecho propio, que es el de estar en compañía de su hija al igual que su madre, ejerce violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas para ello, habiendo entendido el TS que dentro de dicho concepto pueden incluirse conductas como el corte de suministro eléctrico, el corte de agua o el cambio de cerradura (son situaciones de hecho respecto de las cosas que pueden extrapolarse respecto del abuso la situación de hecho, que se produce al dejarle a la niña) y consigue su objetivo, actuando al margen de la legalidad y acudiendo al principio de autotutela proscrito por nuestro ordenamiento jurídico, por lo que en su conducta concurren todos los elementos objetivos y subjetivos necesarios para integrar el delito de realización arbitraria del propio derecho.

    Creemos que el acusado al negarse a devolver a su hija de tan solo --- años de edad que convive habitualmente de hecho con su madre aprovechando que se la ha dejado para pasar el día, actúa con violencia e intimidación en un sentido amplio tanto respecto de su hija como de la madre, que se siente intimidada y violentada hasta el punto de no poder recuperar la tenencia de hecho de la niña de tan corta edad a la que habitualmente cuida con el asentimiento del acusado hasta ese momento. Evidentemente, al no existir resolución judicial, ambos progenitores tienen derecho a estar con la niña, sin que pueda integrarse el delito de coacciones por el que se acusa, ya que el padre "está legítimamente autorizado" para tener a su hija y estar con ella, lo que no puede es en vez de acudir a la justicia impetrando su urgente actuación, tomarse la justicia por su mano y retener a su hija para ejercer su derecho."

Cabe plantearse que el concepto de violencia e intimidación que es utilizado por el Juzgador es un poco "especial"  dado que ese ejercicio es legítimo para ambos progenitores, el derecho de ostentar la guardia y custodia de la menor, y aunque pueda existir un acuerdo tácito o consentido por ambas partes configurándose  un cierto grado de "costumbre o habitualidad respecto a la menor", la utilización de la figura delictiva de la realización arbitraria del propio derecho, puede resultar una respuesta jurídica extrema e inadecuada, cuando en dicha actuación no subyace ningún tipo de motivación coactiva o con ánimo de presionar al otro progenitor de alguna forma.  Y sobre todo, no debemos de olvidar, y así se recoge en la propia sentencia, que el régimen de visitas del que dispone el otro progenitor (el padre/acusado) se fija por acuerdo de ambas partes o en defecto del  que pueda concederle la madre. Podemos entender que se pueda suscitar una solicitud de comparecencia del artículo 158 del Código Civil, para oír ambos progenitores (y los menores si procediera) y practicar pruebas necesarias para   resolver determinadas cuestiones relativas a los menores, como pueda ser la guardia y custodia temporal del menor, (por razones de urgencia) pero no acudir a un procedimiento penal y finalizar con una condena por realización arbitraria del propio derecho de uno de ellos, en este caso, el padre.

En otro tipo de situaciones, - con un fondo con grandes similitudes en cuanto al ejercicio del derecho de visitas de los progenitores- ,  cuando se produce un cierto grado de extralimitación por parte de uno de los progenitores, muchas resoluciones judiciales no valoraban dicho exceso como un incumplimiento en el contexto de la antigua falta del artículo 618-2 del C. Penal (ya derogada), realizándose una interpretación menos rigurosa a favor del progenitor no custodio, sobre todo si se trataba de la madre del menor.

 En una sentencia de fecha 24-3-2009 de la AP de Madrid resolviendo un recurso de apelación relativa a  una sentencia recaída en un juicio de faltas, en la que se absolvía a la madre (quien tenía fijado un régimen de visitas de fines de semanas alternos y se le habían suspendido las visitas intersemanales por diversos problemas.  La cuestión que se analiza en la sentencia se produce en el marco de una aparición de la madre (en un momento en que no se corresponde con el régimen de visitas que tiene concretado) para asistir a una representación navideña del menor en el colegio.

    " Comparto en esta segunda instancia la interpretación que hace el Magistrado del Juzgado de Instrucción considerando que no existe una prohibición a la madre de ver al niño, y lo que se establece precisamente en la resolución judicial de divorcio y posteriores modificaciones del régimen de visitas, es un régimen de estancia estable de los hijos con el progenitor no conviviente, sin que el hecho de que la madre acuda a la fiesta escolar de Navidad para ver a su hijo suponga un incumplimiento del régimen de visitas, pues no se llevó ese día a su hijo consigo, sino simplemente acudió a presenciar un acto escolar -excepcional en fechas navideñas- en el que participaba su hijo, y lógicamente habló con el mismo, y ello considero que en ningún momento supone un incumplimiento del régimen de visitas, ningún incumplimiento a ninguna prohibición judicial de ver a un hijo en horarios fuera de ese régimen de visitas en la que sí que la madre debe estar en plena compañía con su hijo. Al contrario, en una interpretación racional y de acuerdo de las lógica humana en el ejercicio de las relaciones paterno filiales, es perfectamente lógico que la madre acuda a la fiesta escolar de Navidad en la que participa su hijo, acto de especial trascendencia para un niño de seis años y que, de hecho, de no acudir, quizá el hijo pudiera echar de menos a su madre en una fecha tan señalada y la que parece que el niño de seis años tenía una especial intervención.

    No se puede exigir otra conducta a la madre que acude a ver a su hijo en esa señalada y extraordinaria fiesta escolar y que su presencia entiendo que no solamente no perjudicó a la estabilidad emocional del niño, que convive con la madre los fines semana alternos -pues solamente se limitó su régimen de visitas intersemanales por problemas de rendimiento escolar- sino que quizás su ausencia sí que pudiera haber afectado a la estabilidad afectiva y emocional del niño, ya seguro difícil."

Debe de valorarse que,  si se ha producido la despenalización de las cuestiones relativas a los incumplimientos o incidencias en las obligaciones familiares fijadas en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado,  reconducidas a la jurisdicción civil, en un supuesto en que no exista dicha resolución, y sin llegar a los casos más extremos (como serían la sustracción de menores a nivel internacional), lo más adecuado sería dejarlo fuera de la jurisdicción penal, resultando muy restrictiva y penalizadora, una condena  por delito de realización arbitraria del propio derecho, existiendo otros medios para resolver dicho conflicto entre los progenitores.


Tomasa Olivas Rubio,
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