En Derecho Penal Económico, y dentro de él, en el marco directo o indirecto de los delitos societarios, la responsabilidad de los administradores es un tema esencial.
Pues bien, una de las variantes, es la de la posible responsabilidad de los miembros del consejo de administración en cuanto a todos ellos les incumbe la obligación de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad (art.127 LSA) y en consecuencia de actuar de tal modo que no se vean obligados a responder de los daños y perjuicios que resulten (art.133 LSA).
Dicha responsabilidad aparece, a priori, más nítida cuando no existe delegación de funciones, por mucho que sea alguno o algunos de tales miembros, los que de hecho tomen las decisiones ordinarias del giro u objeto social.
En concreto, en la STS nº 234/2010 de 11-3-2010, se plantea la posible responsabilidad por omisión de los restantes miembros del CA de una sociedad, ante los hechos cometidos por el otro consejero que era, de hecho, quien llevaba "la voz cantante", pero que formalmente estaba compuesto por tres personas con la misma condición legal de socios administradores dado que no existía consejero delegado.
Se trataba de una sociedad, dedicada a la intermediación financiera de inversión en la adquisición de obligaciones hipotecarias, que aseguraba a los inversionistas una rentabilidad de un 17 por 100 anual , lo cual generó una notable clientela , que aprovechó el administrador de hecho para desviar las aportaciones, a su propio interés, resultando condenado por apropiación indebida, debiendo indemnizar a los inversionistas defraudados, en unos 840.000 euros .
Pero, ¿qué responsabilidad cabe a los otros dos consejeros, que estuvieron diez años en la sociedad? La sentencia les absuelve – a pesar de que venían condenados por la Audiencia- al considerar que no se dieron los requisitos exigidos por el art-11 CP aunque se les reconoció su función de garantes para la protección del bien jurídico afectado en el caso, a saber, los derechos económicos que pudieran corresponderles a los inversionistas en las obligaciones citadas.
Las razones en que se basa la absolución, son tres: el alcance del deber de control, el tipo de actividad y el conocimiento de los actos delictivos que se produjeron.
Y así, dado que los consejeros no están en un rango de superioridad jerárquica, en el sentido de que sean autoridades a las que incumba un papel de control sobre los demás compañeros, no tienen una obligación especial de vigilancia respecto de todas y cada una de las actividades "hasta el extremo de comprobar que (el infractor) no aprovechaba su cargo para cometer alguna acción delictiva".
Por otra parte, el tipo de actividad en el caso, en sí misma "no suponía un peligro especial que precisara del permanente control y vigilancia "por no ser de las que generan una fuente de riesgo que exige una vigilancia particularmente intensa.
Finalmente, dado el papel protagonista del consejero que resultaría condenado, no se ha acreditado que los otros dos acusados conocieran los actos lesivos que se estaban produciendo y que, a pesar de ello, omitieran los actos necesarios para que cesaran tales prácticas. Esto es, no existió el elemento subjetivo del delito.
Es de resaltar, sin embargo, la existencia de un voto particular que opta pro la condena en base a la siguiente inferencia:
"No requiere ninguna compleja argumentación sostener que los acusados hubieran podido impedir la continuación en los daños que finalmente se produjeron, porque ello es evidente", dado que los intereses que se prometían no era posible satisfacerlos y que a través de los balances, pudieron apreciar el desequilibrio financiero de la empresa y no adoptaron medida para que la situación no siguiera.
Como se puede apreciar, el quid del asunto está en el grado de conocimiento -prueba- de los hechos delictivos producidos, Dado que no basta el dato formal de la mera pertenencia a un consejo de administración para ser considerado responsable penalmente, de los hechos delictivos que cometa otro de sus miembros.
Por tal razón, la sentencia decide que la simple negligencia de quienes se comportaban de modo evidentemente pasivo, no es suficiente para anudar una condena penal cuando no existe certeza, es decir, una valoración más allá de toda duda razonable, de que la acción omisiva determinó la producción de un resultado delictivo por parte de quienes ostentaban un poder de control formal.
Sin duda una sentencia que ofrece interesantes enseñanzas y que invita a reflexionar.
