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26 de Agosto de 2019

La sanción en el ámbito penal de la retransmisión ilegal de partidos de fútbol

Las retransmisiones ilegales de eventos deportivos como los partidos de fútbol, son una realidad, radicando su importancia no en el deporte sino en las cantidades astronómicas de dinero que mueve el deporte en todo el mundo.

Tomasa Olivas Rubio,
Juez Sustituto de los Juzgados de Castellón

Carmen Tamayo Muñoz,
Fiscal Sustituto de la Audiencia Provincial de Valencia


Las intervenciones que inician las instrucciones en los Juzgados de Instrucción, suelen ser realizadas por la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta (U.D.E.V.) de la Brigada Provincial de Policía Judicial en colaboración con el Grupo de Espectáculos de la Unidad de Policía Nacional Adscrita a una determinada Comunidad Autonómica, en los que se da cuenta de que tras realizar una Inspección en un determinado establecimiento se interviene un Router/Modem junto con su cargador.

Pues bien, en el transcurso de la citada Inspección, los agentes actuantes localizan el Router conectado a Internet, mediante el cual y con un soffware determinado instalado en el propio Router, permite ver contenido a través de streaming (descarga continua) mediante receptores IPTV pirata donde tan sólo es necesario descargar un archivo .m3u con una lista de reproducción de canales de pago, que se puede ejecutar desde un ordenador, móvil, smartv, etc..., donde sólo es necesario una buena conexión a Internet y una red WIFI, pudiendo acceder a la señal codificada como si se tratase de un usuario suscrito al servicio, logrando así visualizar un amplio paquete de canales de pago de la plataforma "MOVISTAR+" de manera totalmente gratuita.  Dichas actuaciones entran plenamente en la posible comisión de un delito contra la Propiedad Intelectual.

No es extraño leer noticias relacionadas con este tema, como por ejemplo: "Golpe a la piratería en el fútbol: 29 detenidos en Castellón por un fraude de 85.000 euros" o "La Policía Nacional caza a 800 bares que emitían fútbol pirata con decodificadores trucados" en donde se interviene aparatos ilegales que ofrecían los partidos sin licencia, es decir, se llevan a cabo macrooperaciones a nivel nacional con el registro de más de 2.000 bares y establecimientos públicos y se requisaron más de 800 decodificadores ilegales por emitir partidos de fútbol sin licencia.

Hasta aquí, tenemos unos hechos, pero ahora hay que valorar el derecho aplicable a este tipo de conductas, es decir, hay que determinar si la conducta desplegada por el dueño del bar o establecimiento que para captar clientes retransmite un partido de fútbol de forma ilegal, constituye una de las vías previstas y penadas en el artículo 270 del Código Penal o en el artículo 286 del Código Penal.

En cuanto a la vía prevista y penada en el artículo 270 del Código Penal, según el atestado los hechos se inician por un presunto delito contra la Propiedad Intelectual, consagrado en el artículo 270 del Código Penal, el cual castiga conductas relacionadas con la reproducción, plagio, distribución, comunicación pública o de cualquier otro modo explote económicamente (todo o parte) de una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística, fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionario.

Pues bien, la primera dificultad con la que nos encontramos es si la retransmisión de un partido de fútbol de "La Liga Nacional de Fútbol" puede considerarse como una obra o prestación literaria, artística o científica, tal como sostiene la conducta prevista en el precitado artículo del Código Penal.

En principio, podemos aseverar que la actividad desarrollada por el dueño del local o establecimiento podría considerarse como una prestación, tal como exige el artículo 270 del Código Penal, ya que por prestación se entiende la acción o efecto de prestar.  

El artículo 270 del Código Penal que se complementa con el artículo 10 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual nos dice que: "Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias artísticas y científicas expresadas por cualquier medio o soporte tangible o intangible, actualmente conocido o que no se invente en el futuro"

Ahora bien, el siguiente paso consiste en indagar si la retransmisión ilegal de un partido de futbol puede considerarse como una obra literaria, artística o científica.

En este sentido, si buscamos el significado de lo que significa una obra, nos encontramos con definiciones tales como "cosa hecha o producida por un agente" o "cosa perdurable que resulta de la aplicación del trabajo o del conocimiento humano a un material o a un conjunto de ideas". Ahondando un poco más sobre la definición de lo que se considera obra de arte encontramos con que es "aquella producción que realiza un artista plástico o cualquier individuo, que es el resultado de su creatividad e imaginación, y que expresa, ya sea un concepto o una manifestación sentimental o emociona", es decir, la obra de arte es una creación en la cual queda totalmente plasmada y en evidencia la intencionalidad del artista. Por otro lado, por obra literaria se entiende "aquélla obra de arte que se presenta de forma escrita, no en forma gráfica o corporal". Un elemento central para la obra literaria es la narración de un hecho, evento, serie de eventos, sentimientos, ideas o simplemente una expresión artística sobre diferentes situaciones.  Y, por último, en un sentido estricto, obras científicas, son las que se escriben en un lenguaje muy técnico y van dirigidas a un grupo de personas que están dedicadas al mismo campo de investigación que el del autor.

Por tanto, a la vista de lo expuesto anteriormente, la problemática que plantea la aplicación del artículo 270.1 del Código a este tipo de conductas es si la actividad que realiza un empresario con fines comerciales, es decir, quien tiene la intención de captar clientes en su establecimiento o local, se puede encuadrar en lo que dispone el referido artículo. Lo segundo que debemos preguntarnos, es si la retransmisión de un partido de fútbol utilizando un decodificador ilegal se puede considerar como obra literaria, artística o científica o incluso, como se valorará la responsabilidad civil, para que concurra el ánimo de lucro, tal como requiere el precitado artículo. Y, por último, en el supuesto de que cuando los agentes actuantes realizan la inspección al local o establecimiento, el aparato estuviera desconectado, ¿cabría la aplicación de la tentativa prevista y penada en el artículo 16 del Código Penal?

Por otro lado, para el caso de que entendiéramos que no sería de aplicación el citado artículo 270.1 del Código Penal, tendríamos que acudir, para sancionar este tipo de actividades, al artículo 286 del Código Penal, el cual dispone lo siguiente:

    "1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a 24 meses el que, sin consentimiento del prestador de servicios y con fines comerciales, facilite el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica, o suministre el acceso condicional a los mismos, considerado como servicio independiente, mediante:

      1.º La fabricación, importación, distribución, puesta a disposición por vía electrónica, venta, alquiler, o posesión de cualquier equipo o programa informático, no autorizado en otro Estado miembro de la Unión Europea, diseñado o adaptado para hacer posible dicho acceso.

      2.º La instalación, mantenimiento o sustitución de los equipos o programas informáticos mencionados en el párrafo 1.º

    2. Con idéntica pena será castigado quien, con ánimo de lucro, altere o duplique el número identificativo de equipos de telecomunicaciones, o comercialice equipos que hayan sufrido alteración fraudulenta.

    3. A quien, sin ánimo de lucro, facilite a terceros el acceso descrito en el apartado 1, o por medio de una comunicación pública, comercial o no, suministre información a una pluralidad de personas sobre el modo de conseguir el acceso no autorizado a un servicio o el uso de un dispositivo o programa, de los expresados en ese mismo apartado 1, incitando a lograrlos, se le impondrá la pena de multa en él prevista.

    4. A quien utilice los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación, se le impondrá la pena prevista en el artículo 255 de este Código con independencia de la cuantía de la defraudación."

Como podemos apreciar, para el caso de que optemos por esta opción, que castiga a  "el que, sin consentimiento del prestador de servicios y con fines comerciales, facilite el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica, o suministre el acceso condicional a los mismos, considerado como servicio independiente" utilizando "los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación, se le impondrá la pena prevista en el artículo 255 de este Código con independencia de la cuantía de la defraudación.", se plantean algunas cuestiones. 

La primera es ¿qué ocurriría si se tratara de una prestación de servicios realizada por "Roja Directa" o si la inspección llevada a cabo por la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta (U.D.E.V.) diera como resultado que en lugar de la transmisión de un partido de fútbol ilegal fuera una película? en este caso, ¿cabría condenar por un delito contra la Propiedad Intelectual?

La segunda cuestión que se suscita es que como el artículo 286.4 del Código Penal nos remite, a la hora de imponer la pena al artículo 255 del Código Penal, es decir, a un delito leve, ¿cómo se debe calcular la cuantía de lo defraudado (sino excediere 400 euros).

Llegados a este punto, parece que la jurisprudencia parece inclinarse  a considerar que se trata de un infracción contra la propiedad intelectual y confirma que el delito penal por piratear el fútbol en bares, concretamente, en sendos Autos dictados recientemente por las Secciones 2ª y 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en los que se ratifica que la emisión ilegal de partidos en establecimientos públicos constituye un delito contra la Propiedad Intelectual del artículo 270 del Código Penal,  Concretamente, la Sección 17ª ha pronunciado que "las grabaciones audiovisuales, tales como las retransmisiones de un evento deportivo, son merecedoras de protección autónoma e independiente aunque ni la grabación ni la retransmisión tuvieran por objeto una obra intelectual".

Así pues, las retransmisiones deportivas, no parecen ajustarse  a los estándares de obra literaria, artística o científica, pero sin parecen configurarse como una creación que surge de esa grabación/retransmisión del evento deportivo, surgiendo un resultado nuevo y distinto al propio evento en directo pero que se transforma en una realidad artística diferente.  


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