La última reforma del Código Penal en lo que afecta a la responsabilidad penal de las personas jurídicas introdujo la eximente en la aprobación y la aplicación diligente de los programme compliance. Entre la doctrina se han alzado voces en contra de los criterios introducidos, fundamentalmente porque se consideran demasiado flexibles, por ello se entiende que la respuesta penal no es todo lo contundente que debiera ser.
No obstante y a pesar de las críticas, no se ha disipado el temor entre las empresas de la posible disolución en los casos más graves, con las consecuencias que ello acarrearía entre las personas jurídicas que tienen más influencia en el mercado, también las pequeñas y medianas empresas con beneficios. El artículo 66 bis del Código Penal introduce el criterio comparativo en la actividad que desarrolla la empresa, cuando la actividad legal es menos relevante que su actividad ilegal, también cabe la disolución en la agravante de reincidencia y recientemente el Tribunal Supremo exige que la Sentencia tenga desde el punto de vista técnico legal la motivación jurídica suficiente y adecuada. Hay dos resoluciones de capital importancia, la Sentencia 514/2015 de 2 de septiembre y la la Sentencia 154/2016 de 29 de febrero, ambas deben ser tenidas en cuenta y examinadas detenidamente para los abogados, economistas y asesores legales de las empresas.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 2015 casó a favor de un recurso en un delito de estafa, resalta la exigencia de una prueba de cargo que lleve inequívocamente a desvirtuar la presunción de inocencia, "la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal".
En la misma línea se pronuncia la Sentencia número 154/2016 de 29 de febrero, respecto al material probatorio, que exige la comprobación de los siguientes aspectos:
a) Que el Tribunal juzgado dispuso, en realidad, de material probatorio
susceptible de ser sometido a valoración.
b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su
producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos.
c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su
convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.
La responsabilidad penal es grave cuando se quiebra el principio de fidelidad a la norma, de modo que los directivos y quienes están subordinados jerárquicamente no tienen en su forma de actuar una cultura de respeto al derecho, la Sentencia 154/2016 viene a pronunciarse en los siguientes términos:
"La determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica."
Finalmente, es de destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016, que amplía el sistema de garantías, resultando de aplicación el principio de proporcionalidad a las personas jurídicas, como el derecho a la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, el derecho a un juez legalmente establecido. También es necesaria la atribución de responsabilidad penal a una persona física y la existencia de un canal de transferencia a la persona jurídica, lo razona el Tribunal del siguiente modo:
"(…) El conjunto de derechos invocables por la persona jurídica, derivado de su estatuto procesal de parte pasiva, eso sí, con las obligadas modulaciones, no puede ser distinto del que ostenta la persona física a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo. Y es que la posición de los entes colectivos en el proceso, cuando son llamados a soportar la imputación penal, no debería hacerse depender del previo planteamiento dogmático que el intérprete suscriba acerca del fundamento de esa responsabilidad. En efecto, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia a la que se refiere el motivo, el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el apartado primero del art. 31 bis del CP , pero el desafío probatorio del Fiscal no puede detenerse ahí. Lo impide nuestro sistema constitucional. Habrá de acreditar además que ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual, ha sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica, de forma mucho más precisa, a partir de la reforma de 2015."
El campo que se ha ido abriendo en la determinación de la responsabilidad de las personas jurídicas tras la primera reforma del Código Penal de 2010 es muy amplio, pero estas Sentencias del Tribunal Supremo marcan ya unos criterios de orientación fundamentales para un futuro, llama la atención el breve espacio de tiempo que ha transcurrido para que los tribunales ya se pronuncien, lo que demuestra el dinamismo en la actividad empresarial de nuestro país y la rápida respuesta que se le está dando desde nuestro derecho penal.
