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26 de Marzo de 2020

Malversación agravada: cuando “y” sí era “y”

Más vale tarde que nunca. Durante veinte años, el delito de malversación del artículo 432 del Código Penal ha contado con un subtipo agravado que se aplicaría cuando “la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público”. Nótese el uso de la conjunción copulativa “y”, que a diferencia de la disyuntiva “o”, habría de implicar acumulación, máxime en un ámbito donde imperan los principios de legalidad y taxatividad. Máxime si se trata de la interpretación más favorable al reo. Desgraciadamente, esta reflexión ha distado muchos años de ser una verdad de Perogrullo en nuestra práctica forense.

Juan Alberto Díaz López,
Abogado. Director de J. A. Díaz -Litigación Penal-.


Ya el Tribunal Supremo, en Sentencias como la Nº 722/1997, de 22 de mayo, o la Nº 1673/1999, de 29 de noviembre, se desmarcó con una peculiar interpretación (a la que siguieron muchas otras; e.g., SSTS Nº 1764/2002, de 28 de octubre; 79/2007, de 7 de febrero o 381/2007, de 24 de abril; o con algún matiz, SSTS Nº 1919/2013, de 22 de marzo o 784/2012, de 5 de octubre): “[l]a Sala no encuentra, por lo tanto, que exista una razón político-criminal que pueda fundamentar necesidad de la concurrencia de ambos factores para agravar la pena, dado que ambas circunstancias tienen por sí mismas suficiente entidad para justificar la agravante. Piénsese que en el delito del art. 252 CP -cuya similitud estructural con la acción de malversación no puede ser puesta en duda- la pena se puede agravar atendiendo exclusivamente al valor de la defraudación (art. 250.6º CP). Descartada la justificación político-criminal, es claro que el texto del art. 432.2º CP. no impone una solución distinta. En efecto la conjunción que une a ambos factores no significa necesariamente acumulación de los mismos. Por ello cabe entender también que la agravación puede tener apoyo según el texto en uno de los factores que se enumeran en el mismo. La ambigüedad del texto resulta, por lo tanto, superada, por una interpretación teleológica que tenga en cuenta las consideraciones político-criminales que hemos expuesto.” Así pues, conforme a esta doctrina, aunque no se hubiera probado que se había producido un daño o entorpecimiento producido al servicio público, sino únicamente una especial gravedad por la cuantía sustraída, se aplicaría el subtipo agravado. El “y” del texto de la Ley se había convertido en el “o” de una determinada interpretación político-criminal.

La reciente STS Nº 56/2020, de 18 de febrero, de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. Manuel Marchena, ha puesto punto y final a este debate. Tras hacer referencia a esa polémica interpretación y tildar de doctrina jurisprudencial mayoritaria y consolidada la opción contraria (representada por SSTS como las Nº 180/1998, de 10 de febrero y 429/2012, de 21 de mayo; 616/2002, de 13 de abril; 381/2007, de 24 de abril; 1094/2011, de 27 de octubre; 429/2012, de 21 de mayo; o 806/2014, de 23 de diciembre), se adscribe a ella al concluir: “[e]s evidente que la agravación no puede ser la consecuencia de un esforzado ejercicio de imaginación. En el factum se han de contener los elementos precisos para que el juicio de subsunción no se resienta. Los hechos declarados probados por la Audiencia Nacional describen minuciosamente la conducta del acusado, la estratagema de la que se valió y el importe final de lo distraído. Pero no incorpora alusión específica al efecto que ese acto de apoderamiento pudo haber tenido en el desarrollo de las actividades ordinarias del consulado. Tampoco podemos asociar a la cuantía de 295.319,30 euros un incontrovertible efecto de perturbación de las actividades”. “Y” ha vuelto a ser “y”.

Auguro que se trata del punto y final de esta discusión, pues mediante la reforma operada por la LO 1/2015 se modificó el artículo 432 CP, de modo que ahora reza el subtipo agravado que se aplicará si “hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes: a) se hubiera causado un grave daño o entorpecimiento al servicio público, ob) el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 50.000 euros.Tras esta reforma el “y” se ha convertido en “o”, pero porque así lo ha establecido el Legislador.

Esperemos que esta importante STS Nº 56/2020, más allá de extender su doctrina a aquellos casos de malversación acaecidos antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015, sirva de aviso para navegantes: no debería admitirse nunca una interpretación contra reo que mute en “o” el “y” del texto de la Ley en ninguno de los múltiples tipos de nuestro Código Penal que emplean esta conjunción (y no otra) para sancionar conductas, cuando resulta (tras casi veinte años de discusión jurisprudencial) que “y” sí era “y” después de todo.


Juan Alberto Díaz López,
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