La lucha contra la delincuencia organizada en la política criminal europea se asienta sobre tres pilares fundamentales; el comiso, el blanqueo de capitales y la recuperación de activos (Asset recovery). Así lo reconoce la Comisión Europea en la Comunicación de 2008 al Parlamento y al Consejo titulada “Productos de la delincuencia organizada. Garantizar que el delito no resulte provechoso”.
El Proyecto de Código Penal que está en desarrollo parlamentario aborda una reforma ambiciosa en el seno de la regulación del comiso adaptándolo a los requerimientos de política criminal de la comunidad internacional y en el entorno del llamado derecho penal europeo.
El Proyecto se adelanta a la aprobación de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre embargo preventivo y el decomiso de los productos de la Unión Europea, de 12 de marzo de 2012, que viene dada por recomendaciones de expertos para que la UE:
- elabore normas para utilizar instrumentos eficaces como el decomiso ampliado y el decomiso en ausencia de condena;
- elabore normas relativas a la reducción de la carga de la prueba después de la condena de una persona por delitos graves (incluidos los relacionados con la delincuencia organizada) en lo referente al origen de los activos en su posesión;
- fomente la inclusión en los ordenamientos nacionales de instrumentos para reducir, en el ámbito del Derecho penal, civil o fiscal, según el caso, la carga de la prueba en lo que se refiere al origen de los activos en manos de una persona imputada por un delito relacionado con la delincuencia organizada;
- incluya en su propuesta normas que permitan el decomiso y la posterior confiscación en el caso de cesión de activos a terceros; pide igualmente que se confiera relevancia penal al comportamiento de los prestanombres destinado a eludir la aplicación de medidas de prevención en materia de patrimonio o a facilitar la comisión de los delitos de recepción, lavado y utilización de dinero de procedencia ilícita; pide a la Comisión, por lo tanto, que precise en sus propuestas legislativas que el concepto de producto del delito definido en la Convención de Palermo de las Naciones Unidas y recogido en la Decisión marco 2008/841/JAI es más amplio que el de beneficio; invita a los Estados miembros a incluir sin demora dicho concepto en sus ordenamientos jurídicos a fin de permitir que cualquier ingreso relacionado directa o indirectamente con la comisión de delitos en el ámbito de las organizaciones criminales pueda ser objeto de decomiso y confiscación.
Para que nos hagamos una idea del talante imperativo de la reforma vale el hecho de que el Comité de las Regiones emitiera reservas sobre el sistema de garantías establecido porque pone en riesgo la consecución de los fines político-criminales. Este "maquiavelismo" determinista se pone de manifiesto que el legislador está dispuesto a hacer primar los fines a pesar de los medios. En este sentido el Comité Económico y Social Europeo (CESE) en su Dictamen dedicado a las Conclusiones y recomendaciones dice textualmente: "CESE recuerda que la eficacia de la lucha contra la delincuencia organizada no puede justificar violación alguna de los derechos fundamentales y, en particular, de los de la defensa, inscritos en la Carta de Derechos Fundamentales".
Éstas son las principales novedades del Proyecto:
Comiso directo.- El nuevo art 127 CP tiene tres apartados. El primero regula el comiso como consecuencia accesoria de pena por delito doloso, lo que se cambia es producto de la nueva ubicación del comiso sobre bienes de terceros en el nuevo art. 127 quáter del Proyecto. El segundo apartado, que permanece intacto, trata la regulación del comiso en los delitos imprudentes. El último apartado se dedica al comiso por valor equivalente o comiso por sustitución.
Los cambios se centran en el comiso por sustitución, en el que, de un lado se elimina la mención a la pertenencia de los bienes a la persona responsable criminalmente, aunque la CFGE 4/2010 "Sobre las funciones del fiscal en la investigación patrimonial en el ámbito del proceso penal" ya lo preveía. Y de otro lado, se incluyen las ganancias indirectas, ya que permite decomisar "otros bienes por una cantidad que corresponda al valor económico de los mismos, y al de las ganancias que se hubieran obtenidos de ellos".
Comiso ampliado.- Se regula en el nuevo 127 bis y es la institución que más cambios ha sufrido, entre otros su extensión a un nº elevado de delitos, a saber; blanqueo y receptación, delitos contra la salud pública, trata de seres humanos, prostitución, explotación y abuso de menores, falsificación de moneda, corrupción en el sector privado, delitos informáticos, cohecho, malversación o delitos patrimoniales cometidos con profesionalidad (en la que es paradigmático que no se haya incluido el delito de corrupción), incluidos delitos culposos. Consta de cinco apartados en los que se desgrana la figura. El primero incluye la lista de delitos y comienza así: "El Juez ordenará … cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva y no se acredita su origen ilícito…"
Resulta chocante en este punto el uso de imperativo legal en seno de medidas cautelares, en las que presiden los principios de oportunidad y proporcionalidad.
El aptdo 2 define los indicios que serán especialmente tenidos en cuenta para la adopción del comiso ampliado, a saber:
- La desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada.
- La ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes.
- La transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida.
Es obvio, como bien recordó el Informe Consejo Fiscal al Anteproyecto que precedió a éste, que rige en este aspecto la jurisprudencia sobre prueba indiciaria, que, válida a efectos del comiso ampliado, como han declarado el TS (pej Sentencia de 5 de diciembre de 2012), TC (entre otras, STC 219/2006 y 220/2006) y TEDH (pej Sentencia de 23 de septiembre de 2008, Caso Grayson y Barnham contra Reino Unido); se somete a ciertos requisitos (básicamente, ha de ser múltiple al menos tres indicios, deben reforzarse entre sí, y los hechos base de la presunción han de quedar debidamente acreditados).
El aptdo 3 extiende a estos supuestos el comiso por valor equivalente.
Los apartados 4 y 5 regulan las excepciones para evitar la vulneración de los principios ne bis in idem y proporcionalidad.
Comiso no basado en condena.- Se crea un nuevo art 127 ter, que reza como sigue:
"El Juez o Tribunal podrá acordar el comiso previsto en los artículos anteriores aunque no medie sentencia de condena, cuando la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso contradictorio y se trate de alguno de los siguientes supuestos:
- Que el sujeto haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos,
- se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable, o
- no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido.
Tras críticas abundantes al texto inicial del Anteproyecto, entre ellas del CGPJ, se incluyó la mención de que este tipo de comiso solamente podrá dirigirse contra quien haya sido formalmente acusado o contra el imputado con relación al que existan indicios racionales de criminalidad.
Comiso de terceros.- Art 127 quáter establece el comiso de bienes, efectos y ganancias que hayan sido transferidos a terceras personas, cuando se pueda presumir su conocimiento de la proveniencia ilícita o de la dificultad que para su decomiso suponía la adquisición (o una persona diligente hubiera podido sospechar, reza el texto). Se remata la presunción con la genérica de valor inferior al real de mercado.
Ejecución del comiso.- Los arts 127 quinquies y seis se destinan a regular la ejecución del comiso. La sustitución por imposibilidad, el destino a depósito y adjudicación, y la remisión a la LECrim para el procedimiento.
Procedimiento de comiso, aspectos procesales.- Se modifica la LECrim. Se crea un nuevo "Título VIII" en el libro IV con la rúbrica "Del procedimiento de comiso", integrado por dos Capítulos: I, "De la intervención en el proceso penal de los terceros que puedan resultar afectados por el comiso", compuesto por los artículos 846 bis a) a 846 bis d) LECr. Capítulo II, "Del procedimiento autónomo de comiso", artículos 846 bis. e) a 846 bis.g) LECr, y en él se regula este procedimiento autónomo no solo para los casos del art. 127 ter Proyecto, sino también para otros supuestos.
Se crea la Oficina de Gestión de Activos, que tendrá como misión la investigación patrimonial, localización, conservación, administración y realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización criminal. Lo deseable es que se configure como una oficina multidisciplinar, integrada por fiscales, policía especializada en delincuencia económica y organizada, y funcionarios de la administración fiscal y judicial.
