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Penal

28 de Enero de 2020

Programas de cumplimiento normativo

Manuel Enrique Rosso Pérez,
Letrado de la Administración de Justicia.


DELITOS COMETIDOS POR PERSONAS JURÍDICAS.

Si se comete alguno de los delitos, de los que señala el Código Penal como imputables a personas jurídicas, por parte de los representantes legales de la empresa, y su comisión favorece, directa o indirectamente, a la empresa, ésta podrá ser imputada y condenada penalmente.

Los delitos tienen que favorecer a la empresa de alguna forma. Si, por ejemplo, el administrador de una empresa comete un delito de violencia de género en el ámbito de su hogar, este hecho no tiene ninguna relación con la empresa, ni la favorece, por lo que la empresa, obviamente, no será imputable. Pero si la misma persona corrompe al responsable de compras de un cliente, como el delito favorecerá a la empresa y es uno de los delitos que señala el Código Penal, ésta podrá ser imputada.

La empresa también puede ser responsable si el delito lo comete un empleado pero, en este caso, sólo lo será si:

    1. El empleado lo ha cometido en el desempeño de sus funciones y favoreciendo a la empresa

    2. La empresa ha omitido gravemente sus deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad.

Si la empresa no había establecido las medidas de prevención adecuadas o hace una dejación de controles, consintiendo de hecho que los empleados incumplan, la empresa, además del empleado infractor, será responsable penalmente.

Si, por el contrario, el empleado ha cometido el delito saltándose los controles establecidos por la empresa para que no pudiera cometerlos, la empresa no se considerará responsable ya que cumplió con su obligación de establecer las medidas de prevención oportunas.

CÓDIGO PENAL Y PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO.

El Código Penal establece la obligación de supervisión de la empresa respecto a la actuación de sus empleados. En concreto los órganos de administración de la empresa deben:

Haber adoptado y ejecutado con eficacia, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

Confiar la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.

El propio Código Penal nos indica cómo implantar el modelo organizativo y de control. Las acciones a ejecutar son:

  • Análisis de riesgos: Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser    cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
  • Establecerán los protocolos o procedimientos de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a los riesgos detectados.
  • Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
  • Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
  • Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
  • Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

El conjunto de estas medidas normalmente se conoce como un Programa de Cumplimiento Corporativo y debe incluir las siguientes pautas:

  • Confección del Mapa de Riesgos: Entender los riesgos de comisión de delitos que, debido a la actividad y organización de la empresa, existen y que, eventualmente, pudieran generar imputaciones penales para la empresa.
  • Códigos de Conducta y Reglamentos de Prevención: A partir de los riesgos detectados redactar Códigos de Conducta para todos los empleados con instrucciones claras de cómo actuar en el desempeño de su trabajo. Si hay riesgos que sólo afectan a un colectivo concreto, se tendrán que redactar reglamentos para éstos. Importante: el Código de Conducta debe contener el régimen disciplinario aplicado a su incumplimiento.
  • Formación en el Código de Conducta: es la forma de poder demostrar, ante cualquier instancia, que todos los empleados han leído y entendido el Código y que no han actuado con desconocimiento de la voluntad de la empresa. También prueba la diligencia de la empresa en hacer entender esta voluntad a todos los empleados.
  • Creación de Órganos: debe crearse un órgano autónomo de supervisión. Normalmente se crea un Comité de Cumplimiento quien, a uno de sus miembros, lo nombra Responsable de Cumplimiento. Este órgano deberá establecer los controles y auditorías que estime oportunos para velar por el cumplimiento de las leyes. En empresas de menor tamaño este órgano puede ser el administrador.
  • Línea Ética: consiste en la creación de una canal de comunicación confidencial (una dirección de correo electrónico por ejemplo) al que pueden dirigirse los empleados para informar de buena fe de incumplimientos legales con garantía de no represalias. Puede ser interna aunque externalizarla aporta más garantía de confidencialidad.
  • Modelo de Organización: una vez realizado todo lo anterior conviene plasmarlo en un documento que contenga la explicación completa de cómo la empresa a organizado la función de cumplimiento. Este documento puede ser muy útil a la hora de explicar ante cualquier instancia las medidas adoptadas.
  • Declaración de Cumplimiento: se trata de una declaración pública que recoge el compromiso de la empresa con el cumplimiento de las leyes. Es un mensaje a clientes, proveedores y, en general, a todos los que entran en contacto con la empresa de su forma de trabajar. Evidentemente esta declaración sólo tiene un valor si detrás hay un programa efectivo.

Si vamos a implantar un Programa de Cumplimiento en la empresa, es recomendable no limitarse a incluir los delitos penales. Hay otras legislaciones (Defensa de la Competencia, Protección de Datos, Ley de Igualdad, etc.) cuyo incumplimiento por parte de los empleados puede originar sanciones importantísimas a la empresa y que, por tanto, conviene incluir en los Códigos de Conducta.

También se producen con frecuencia incumplimientos por parte de los empleados que son contrarios a los intereses de la empresa que conviene también incluir en los Códigos para prevenirlos.

La última reforma del Código Penal combina en su redacción dos puntos que facilitan enormemente blindar a la empresa contra imputaciones penales. Por una parte, limita la imputación a los incumplimientos graves de supervisión y, por otra, exime de responsabilidad a la empresa que haya adoptado modelos de prevención adecuados. De estos dos puntos deducimos que, de hecho, la implantación de un Programa como el descrito, en la práctica, exime totalmente a la empresa de responsabilidad penal.

 

Manuel Enrique Rosso Pérez,
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