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Penal

23 de Agosto de 2017

Prueba preconstituida y la camara gessel

La prueba preconstituida es una singularidad procesal en nuestro sistema penal, casi como una construcción intangible dentro de las normas procesales penales, pero que cobra una mayor significación y necesidad en el caso de los menores víctimas de determinados delitos de naturaleza sexual.

Tomasa Olivas,
Juez Sustituto de los Juzgados de Castellón


No se puede de hablar de una regulación legal expresa en la LECrim. y sólo podemos acercarnos a esta "prueba" desde dos vertientes, por un lado desde su concreción a través de la jurisprudencia y la doctrina y por otro,  debemos de acudir a determinadas especialidades probatorias que si se integrarían dentro del marco de la prueba preconstituida. Se trata en definitiva, de dotar de eficacia probatoria a determinadas diligencias prácticas en fase de instrucción, pero que no se pueden practicar en el Plenario, por diversas circunstancias o justificaciones.

¿Qué circunstancias pueden justificar esta situación de prueba preconstituida?

Suele aplicarse a supuestos tales como,  testigos cuya comparecencia al juicio es dificultosa o  existan dudas que aquellos puedan asistir al acto del juicio oral por su estado de salud o avanzada edad. También se encuentra dentro de esta categoría, aquellas diligencias de investigación, que no pueden ser reproducidas en el juicio oral por la propia naturaleza de aquellas y directamente ostentan dicha condición. En este contexto cobra una especial trascendencia la declaración de victimas especialmente vulnerables como son los menores/ personas con discapacidad con relación a delitos de naturaleza sexual.  Con relación a este tipo de testigo y sus especiales circunstancias debemos de acudir al artículo 448 último apartado de la LECrim:

"La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.";  al artículo 730 de la LECrim:  

"Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección."; y al artículo 433 apartado 3 de la LECrim:

"En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible."

Este marco de protección culmina en el Estatuto de la víctima, en su artículo 26-1:  "En el caso de las víctimas menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, además de las medidas previstas en el artículo anterior se adoptarán, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito. En particular, serán aplicables las siguientes:

a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

b) La declaración podrá recibirse por medio de expertos."

En este entramado jurídico va a tener su especial transcendencia la cámara Gesell, que si bien en su origen era un instrumento para poder estudiar las etapas de desarrollo psicológico de los niños, pero que en la actualidad (mundo jurídico) supone a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de poder observar cómo se desarrolla, la entrevista que realiza un especialista con un menor, sin que aquel sea consciente que está siendo observado y por medios tales como la  vía telefónica, se le puede hacer llegar al especialista, las cuestiones/preguntas/precisiones que se soliciten por los intervinientes (juez, fiscal, abogado de la acusación particular, defensa y peritos de parte respectivamente), siendo aquellas canalizadas por el psicólogo para realizarlas de la forma más adecuada a las necesidades físicas y psíquicas del menor-víctima.

¿Cuáles son los elementos que deben de estar presentes en la prueba preconstituida para que pueda ser introducida sin fisuras como medio de prueba en el juicio oral?

"En particular, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial, al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral." (STS 29-5-17).

En la anterior resolución del Tribunal Supremo se abordan estas cuestiones con relación a la eficacia como prueba preconstituida de una declaración de una menor realizada a través de la cámara Gesell. Como sucede en muchos delitos contra la indemnidad sexual la prueba de cargo y por ende, la enervación de la presunción de inocencia del acusado se circunscribe a la relevancia y credibilidad de un testigo único: la víctima/menor o con alguna discapacidad.  

Para las declaraciones testificales en los procesos penales de los menores está situación se magnifica en la medida en que precisamente,  por esa condición de corta edad y mayor vulnerabilidad, parece que se cuestione con un mayor énfasis,  su posible credibilidad a efectos de la prueba como testigos.  En el caso objeto del recurso de casación, se incidía en la forma poco adecuada que se había realizado la prueba de la cámara Gesell, argumentando ciertas disfunciones tales como,  que se no realizara por dos psicólogos y que el testimonio no habría sido espontaneo, puesto que muchas de las preguntas cursadas facilitaban, o hasta incluían, el contenido de las respuestas que se esperaban, y que ante los detalles que aquella aportaba de forma limitada se le efectuaran manifestaciones de refuerzo a sus respuestas. La Sala considera que aún en el caso de comisión de algunas irregularidades, estás no privan de eficacia a la prueba en sí misma, siendo el órgano enjuiciador el que valora la credibilidad en cada caso específico:

"Por más que la presencia de dos psicólogos pueda resultar preferible en términos facultativos, ni su ausencia deteriora la credibilidad de un testimonio prestado a presencia de las partes y sometido a contradicción, ni compromete la valoración judicial que pueda hacerse del contenido del relato testifical. Sí comprometería que el testimonio pudiera operar como verdadera prueba de cargo, el que la expresión fáctica que realice la declarante, no sea espontánea y propia, sino que resulte condicionada por elementos externos. Cuando la prueba que se presenta para destruir la presunción de inocencia, es la versión que sobre lo acontecido ofrece el denunciante, la introducción en las preguntas -de manera directa o sugerida- de elementos que impulsen o faciliten un determinado sentido en la respuesta, permitiendo salvar las carencias de que adolezca la versión del testigo, o facilitando conciliar las discrepancias que puedan surgir entre sus declaraciones sucesivamente prestadas o entre los diferentes pasajes de la narración, pueden dificultar la aplicación de los mecanismos de valoración probatoria anteriormente referidos. Complementar la exposición del testigo, facilitar información que pueda desvelar extremos que pudieran ser desconocidos por él ó sugerir respuestas que sólo exijan ser confirmadas por el declarante, constituyen disfunciones en el interrogatorio que desbaratan la posibilidad de conocer el que hubiera sido el relato espontáneo del testigo, lo que dificulta la aplicación de unas reglas de valoración del testimonio que se apoyan en la homogeneidad y estabilidad del relato, así como en su concordancia objetiva con los extremos aportados por el resto del material probatorio. En todo caso, la transgresión no afecta a la legitimidad o validez de la prueba de cargo, sino a su solidez, debiendo ser el Tribunal el que determine en cada caso concreto, la incidencia que los defectos de ejecución pueden haber tenido en la consistencia de la versión del testigo, todo ello contemplado desde la analítica lógica y suspicaz a la que debe someterse la prueba de cargo. Lo expuesto muestra las razones que llevan al Tribunal de instancia a expresar que " a nuestro entender, el hecho de que existan algunas deficiencias o irregularidades en la exploración de la menor (que, por otra parte, parece evidente que son consecuencia de las dificultades expresadas por la menor para volver a rememorar unos hechos que claramente la traumatizaron) no es razón suficiente para dudar de la veracidad de sus manifestaciones". (STS 29-5-17).

La posibilidad de introducir como prueba preconstituida  las declaraciones de los  testigos/victimas menores o con discapacidad ha entrado en una fase claramente diferenciada de etapas anteriores,  a través de un mecanismo como es la realización  de la declaración del mismo a través de la cámara Gesell  y con dicha "solución" se han posibilitado la resolución de la victimización "secundaria" de las victimas/testigos con especial vulnerabilidad y al mismo tiempo, se han respetado los principios de defensa y contradicción del acusado en el procedimiento penal.


Tomasa Olivas,
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