En el año 1995 se modificó el Código Penal y todos los abogados, ejercientes en aquella época, acudimos en masa a multitud de cursos para intentar entender que era aquello del día-multa pues los bulos que circulaban, en esos días, llegaban a afirmar que tendríamos que acudir a los Juzgados con la declaración de la renta de nuestros clientes bajo el brazo, y otras cuestiones todavía más sorprendentes.
En uno de aquellos cursos, me encontré como conferenciante a un magistrado de la Audiencia Provincial al que para que no haya dudas de identificación llamaremos Antonio (a fin de cuentas en las sentencias publicadas, y para proteger el derecho a la intimidad, se oculta sistemáticamente el nombre real de nuestros clientes, sustituyéndolo por Aquilino, Olegario, Evelio, Jenaro, etc.).
Antonio era campechano y directo. Se le entendía perfectamente y, a pesar de la rudeza de sus formas, resultaba una persona agradable, dotada de ese humor que pasa del ácido al corrosivo en cuestión de segundos.
En aquella conferencia de Antonio, a la que antes me refería, ocurrió más o menos lo siguiente (han pasado muchos años y las palabras son aproximadas en la forma pero exactas en lo principal):
Antonio argumentaba lo mucho que cuidaban los jueces la redacción de sus sentencias y él más que ninguno. Utilizando un símil poético las definía como las "niñas de sus ojos", a quienes después de proporcionarles todos los cuidados y atenciones, se veía obligado a llevarlas a "casar" (otro símil poético referido al recurso de casación) pero decía: "Esos ineptos" (nunca quedó claro si se refería a los abogados que osaban recurrir o a los miembros del Tribunal Supremo), en lugar de casárnoslas, nos las violan".
Sin ánimo de justificar el comentario, resulta necesario recordar que, precisamente en aquella época, se dictó una sentencia que absolvió a unos sujetos del delito de violación con el inconcebible argumento de que la chica había consentido pues llevaba unos pantalones vaqueros y, como todo el mundo sabía, no se podía quitar a una mujer unos vaqueros sin su ayuda.
Como podrán comprobar Vds. por el comentario anterior, en el año 1995, ni siquiera los magistrados tenían inconveniente alguno en manifestar públicamente su machismo.
Aquélla fue la primera vez que oí a un magistrado avisar de que la "reformatio in peius" nos iba a dar a todos más de un disgusto. Años después, cuando el problema había estallado, como había predicho Antonio, los magistrados como él y el mismo se quejaban pues no sabían si podían cambiar los hechos probados, la cuantía de la pena, la calificación de los hechos… Recuerdo que Antonio, nos expresó con aquella peculiar forma de hablar su desesperación ante la incertidumbre que se avecinaba.
En la reciente sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) de 29 de marzo de 2016 -Asunto Gómez Olmeda contra España- se evidencia lo siguiente:
- En España existe la "reformatio in peius" sin repetición de juicio. Y el propio Tribunal europeo cita varias resoluciones de nuestro Tribunal Constitucional que tratan el tema: sentencias nº 120/2009, 2/2010, 30/2010 y 105/2010. Supongo que no sigue la enumeración porque es muchísimo más amplia pero, como muestra, un botón. También cita casos parecidos al que está juzgando como los asuntos 21272/03 y 30643/04, para precisar que no siempre es necesario que el acusado esté presente en la apelación, bastando, en algunas ocasiones, con la presentación de alegaciones por escrito. En sentido contrario, y refiriéndose a España cita los asuntos nº 21460/08, 16096/08, 15256/07 y 17122/07, y no continúa, suponemos que para no hacer excesivamente larga la lista porque existen más y, en todos ellos, los acusados absueltos en primera instancia fueron posteriormente condenados por la Audiencia Provincial sin realizar juicio oral, es decir, somos polireincidentes.
- El TEDH especifica los casos en qué es posible y los casos en qué la "reformatio in peius" no es viable sin repetir la vista, dejando sentado que, con la actual estructura de recursos escritos ante la Audiencia Provincial, una absolución en la primera instancia es definitiva, aunque la sentencia Gómez Olmeda no lo diga de un modo tan palmario. El caso que estudia y juzga, ya expuesto de forma pormenorizada en el artículo anterior, trata de una condena en primera instancia donde se cambia la calificación de los hechos y se impone una pena mayor.
- Una de las cuestiones que se discute es la posibilidad de que el acusado parcialmente condenado pueda pedir vista oral pero, sobre tal posibilidad, el Gobierno de España sostiene que la sentencia cumple todos los estándares de todos los convenios firmados por España. El TEDH señala que no pedir vista no es causa suficiente, no es una dejación de derechos, sino simplemente que no existía razón concreta para solicitar dicha vista oral, a la vista del resultado de la primera vista. Si no lo ve necesario el acusado, no lo pide, y esto no es una dejación de derechos que autorice a la Audiencia a realizar cualquier cambio. Y cita la sentencia nº 53897/00 y algunas otras. Esclarece que es necesario celebrar juicio oral cuando se examinan hechos nuevos probados. También debe haber nueva vista cuando se analice el propósito, el comportamiento o la credibilidad del demandante (el demandante ante el TEDH es el condenado en el procedimiento penal sobre el cual versa la sentencia). En otras palabras, debe haber vista siempre que deba valorarse el dolo.
- Precisa que, cuando el Tribunal de Apelación se separare de las conclusiones alcanzadas en primera instancia, debe celebrarse vista, y que la falta de audiencia al acusado es difícil de conciliar con los requisitos de un proceso equitativo en circunstancias como las de este caso, donde se incluía una "reformatio in peius".
- Dado que el TEDH resuelve sobre el caso que se le presenta, su función está cumplida, no tiene porque hacer recomendaciones de cómo solventar un problema estructural que se encuentra en la LECRIM. Podemos sugerir que, del mismo modo que se inicia un juicio sabiendo que se va a tener que suspender porque falta un testigo, del mismo modo en que se suspende una votación y fallo porque el ponente no tiene el criterio de la mayoría, del mismo modo que se suspende una vista cuando aparece un elemento de prejudicialidad, etc. nada impide que se suspenda el acto de deliberación, votación y fallo del recurso como solución circunstancial, cuando se aprecie una eventual "reformatio in peius" y que, a la vista de las deliberaciones y los derroteros que está tomando el recurso, se acuerde la celebración de vista e incluso, en ese mismo momento, se le ponga fecha a la misma, citando a las partes.
- Parece que el problema estructural no es tan grave y que, en ocasiones, las "niñas" (recuerden, las sentencias) son tan bien tratadas en el Tribunal Supremo, con tanto mimo y miramiento, que tenemos que acudir al TEDH. Tal vez pudiera ser que el objeto del cuidado trabajo de los magistrados y el resultado de tanto mimo, no sea una correcta sentencia sino una "niña malcriada" que se cree con derecho a todo, y a quien debe ponerse un factor corrector externo para enderezarla a ella o a su madre (la justicia española), porque todo esto se sabía desde el año 1995 y, por lo tanto, llevamos más de 20 años incumpliéndolo. La falta de sentencias tratando esta cuestión no acredita la inexistencia del problema. Prueba que sólo las personas más tenaces han conseguido que sus casos se estudien y se han visto obligados a acudir a instancias europeas. ¡Tal vez puede que esto sea contumacia o polireincidencia!
Dicen por ahí que esto parece una historia del abuelo Cebolleta y, puede que sí, pero espero que entretenida y con moraleja…
