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Penal

26 de Julio de 2016

Solicitudes policiales, mensajes, foros y responsabilidades en cascada

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección Tercera), el día 29 de marzo del presente año, dictó sentencia en el ASUNTO Gomez Olmeda contra ESPAÑA, iniciado mediante demanda interpuesta en 2012, ante dicho Tribunal, con arreglo al artículo 34 del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Manuel de Cristobal,
abogado


El demandante fue condenado por desobediencia grave a la pena de seis meses de prisión por un Juzgado de lo Penal, desestimándose otros cargos. El Juez estimó acreditado que, en su calidad de administrador de un foro en el que se publicaron declaraciones difamatorias, el demandante ignoró de forma deliberada las solicitudes de la Policía de no alterar dichas declaraciones, por lo que incurrió en desobediencia grave pero, por el contrario, no consideró perpetrados los delitos de calumnias e injurias.

La sentencia fue recurrida ante la Audiencia Provincial tanto por la acusación como por el acusado. No se solicitó vista previa y la Audiencia se limitó a visionar la grabación de la vista celebrada ante el Juzgado de lo Penal. En la sentencia de apelación, se condena "ex novo" por el delito de calumnias, condenando al Sr. G. O. al pago de una multa. El demandante formuló recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional que fue inadmitido por falta de relevancia constitucional.

El relato de los hechos, según la sentencia del TEDH, afirma que:

1.- Se escribieron mensajes ofensivos en un foro de Internet existente en una pequeña localidad.

2.- El administrador del foro los borró.

3.- El citado administrador "ignoró de forma deliberada la solicitud que le hizo la policía", motivo por el cual se hizo acreedor de un procedimiento de desobediencia a la autoridad.

Hemos de suponer que, por la naturaleza del tribunal y de los partícipes y por el contenido del texto de la sentencia, las palabras reflejadas en la misma quieren decir lo que realmente dicen  y, por lo tanto, se llega a la conclusión de que, en España, si una soluicitud procede de la Policía es una solicitud obligatoria y el no cumplimiento estricto está tipificado como desobediencia a la autoridad. Esto de por sí ya resulta curioso; ¿Qué es un requerimiento, una orden?.

La "solicitud", por parte de la policía, consistía en que no se borrasen los mensajes de un foro, cuyo contenido en ese momento era sospechoso y, después, fue calificado judicialmente de calumnias e injurias. De esto, se le informó al Sr. G O, en un interrogatorio en sede policial, es decir, debió existir una denuncia, una instrucción policial y una citación a la que acudió, hemos de suponer, acompañado de un letrado y, allí, se le interrogó y se le "solicitó" que no borrara los mensajes a los efectos de poder identificar la dirección IP de los participantes en el foro.

La perpetuación de los daños derivados del delito y el mantenimiento de las declaraciones difamatorias contenidas en el foro no parecen un comportamiento adecuado para la Policía, en tanto debe disminuir en todo lo posible los efectos dañinos del delito, dicho como una primera aproximación. Por otro lado, el tiempo necesario para citar al Sr. G. O. y que fuera a declarar a sede policial es infinitamente superior al tiempo necesario para desplazar a un policía de la Científica o de la Brigada BIT o simplemente un policía con unos conocimientos un poco avanzados para que sacara la copia de las informaciones necesarias y se borraran inmediatamente los mensajes, cortando rápidamente los daños derivados del delito y conservando toda la información necesaria para identificar a los culpables.

La "Audiencia Provincial rectificó la condena por desobediencia grave a la autoridad", dejando claramente definido que, no atender una "solicitud", es un delito de desobediencia y, además, encontró al Sr. G. O. culpable de un delito continuado de calumnias. Esta segunda parte también debe ser analizada. La discusión de fondo radica en si el Administrador del foro borró los mensajes antes o después del interrogatorio policial, extremos que parece que no se puede acreditar pero, ahora, tenemos claro que borrar unos mensajes difamatorios de un foro constituye un delito continuado de calumnias por una interpretación del artículo 30 del Código Penal, que fija la responsabilidad en cascada (escalonada y excusatoria); algo ya curioso, en su momento, pues antes el autor siempre era autor, y no como establece este precepto que determina la autoría no por lo que hace el sujeto sino por no poder hallar a los que se encuentran en los escalones superiores, le cae, cual cascada, toda la culpa al siguiente.

El TEDH revoca la sentencia por otros motivos de mayor calado pero la parte que nos interesa en este artículo es la anteriormente referenciada, es decir:

a.- No atender una solicitud  es una desobediencia. No queda claro que es que desatender una orden. Por sus efectos, desconocemos la diferencia entre una solicitud y una orden.

b.- Cuando existen dos valores en juego,  la paralización de los efectos dañinos del delito y la posibilidad de identificación del delincuente, prevalece el segundo y se debe mantener la continuidad de la ofensa y del daño del tipo delictivo con tal de identificar al delincuente.

c.- Borrar un mensaje que contiene injurias y calumnias es un acto constitutivo de un delito continuado de calumnias, cuando quien borra el mensaje es el administrador del foro, sin haber tomado las precauciones para "cargar" la responsabilidad a otros, según determina el artículo 30 del Código Penal, conclusiones a las que se llega con todos los respetos y entendido en términos de defensa . . .

Pero siempre son opiniones, que pueden no ser acertadas, y dejamos para otro día el comentario a la sentencia del TEDH.


Manuel de Cristobal,
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