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Sustracción de menores, ¿cabe en cortos espacios de tiempo?

Abogada, Estudios avanzados en Derecho y Doctorando

Delito de sustracción de menores, a propósito de la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada, de 22 de diciembre de 2010, que condena a una madre por un delito de sustracción de menores.

Una muñeca de trapo tirada en la tierra.

La referida sentencia, condena a una madre que mantuvo a su hija alejada de su domicilio, e impidiendo el  contacto con el padre, y el régimen de visitas, durante cuarenta días en el año 2007, habiendo entregado la madre voluntariamente a la menor, tras su ingreso en prisión.

La madre alegó y acreditó con informes psicológicos y la declaración de los psicólogos, que psicólogos que trataban a la menor aconsejaron a la madre que la menor se exponía a un grave peligro si estaba en compañía de su padre, o se continuaba con el régimen de visitas legalmente establecido.

La Sentencia, condena a la madre  como autora responsable de un DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo éstas la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.5 del Código Penal y la atenuante de reparación del daño, artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación del derecho a ejercer el sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como a la pena de privación del ejercicio de la patria potestad de la menor por tiempo de DOS AÑOS.

Ciertamente debemos recurrir al  derecho penal en aquellos ataques más graves del ordenamiento jurídico, en aplicación del principio de "minima ratio" y en relación a hecho enjuiciado por esta sentencia para  los ataques más graves las relaciones paterno filiales, cuando no exista causa legal de justificación

La condena prevista legalmente para el delito de sustracción de menores del art. 225 bis del CP establece una pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para al derecho a la patria potestad de cuatro a diez años, lo que supone una pena de especial gravedad.

Analizando la sanción punitiva del precepto,  observamos que la  pena  prevista es de  especial gravedad, por lo que en relación con el principio de proporcionalidad que debe regir en el ámbito del derecho penal, únicamente deberá sancionarse como autor de un delito de sustracción de menores aquellas conductas realmente graves, entendiendo como tales  aquellas que pretenden trasladar o retener al menor con una intención de  permanencia, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen, de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo imponía, y sin causa justificada.

Así lo sostuvo el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 1 de septiembre de 2006 , Pte: María Tardón Olmos, que afirma que "sólo en una interpretación exorbitante y desproporcionada podría, seriamente, sostenerse la imputación de un delito de sustracción de menores a la denunciada, con base a los hechos denunciados, puesto que bien claramente se advierte que solamente serán calificados como delito de sustracción de menores los ataques más graves para las relaciones paterno-filiales".

El propio precepto establece en el art. 225 bis 2  incluye en su redacción el término gravemente al incluir "la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa" y el propio término "sustracción" implica un apoderamiento definitivo, por lo que no deberían incluirse dentro del tipo penal aquellas conductas temporales en las que existe una previsión razonable de  devolver al menor a su situación anterior, y valorar también adecuadamente si se ha producido o no un perjuicio o daño al menor[1], pues el bien jurídico protegido son sus intereses y derechos[2].

En concreto la  Sentencia,  citada de la  AP de Audiencia Provincial de Soria, Sentencia de 27 Sep. 2010, rec. 38/2010, Ponente: Pérez-Flecha Díaz, María Belén. Nº de Sentencia: 54/2010.Nº de Recurso: 38/2010. Jurisdicción:, mantuvo que ". Además la acusada creía ciertamente que los hijos podrían ser víctimas de malos tratos, tal y como hemos dicho más arriba, estando reforzada en su impresión por el informe psicológico de D. Constantino (folio 109 y ss.) y así lo corroboró en la Vista Oral la psicóloga Dª Nicolasa al afirmar que es posible que la madre creyera que fueran ciertos los malos tratos a los hijos, que no lo inventó, sino que interpretó erróneamente las manifestaciones de sus hijos. …" pero condenó por un delito de desobediencia del art. 556 CP

Por lo tanto, parece que habría resultado más adecuado, en su caso, y siempre con respeto del principio acusatorio, condenar a esta madre por el delito de desobediencia, que por el de sustracción de menores, por una ausencia temporal de cuarenta días, con causa justificada, como era la creencia  constatada por profesionales psicólogos, que la  menor podía sufrir peligro con el padre.



[1] St. de la AP de Audiencia Provincial de Soria, Sentencia de 27 Sep. 2010, rec. 38/2010, Ponente: Pérez-Flecha Díaz, María Belén. Nº de Sentencia: 54/2010.Nº de Recurso: 38/2010. Jurisdicción: PENAL. Diario La Ley, Nº 7548, Sección Jurisprudencia, 17 Ene. 2011, Año XXXII, Editorial LA LEY

[2] En el mismo sentido las Sentencias de las Audiencias Provinciales: Valencia, Auto de fecha 24 de noviembre de 2005; Madrid, Auto de fecha 17 de junio de 2004; Valencia en Sentencia de 23 de abril de 2009 , Las Palmas, Sentencia de 31 julio 2007 y Pontevedra en Sentencia de 15 octubre 2008 ,

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