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Penal

10 de Diciembre de 2018

Tráfico de drogas: aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2014 realiza un análisis de la evolución jurisprudencial y sienta las reglas para la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal para los delitos contra la salud pública.

Sergio Nuño Díez de la Lastra Martínez,
abogado penalista especialista en Derecho Procesal-Penal por el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid y en Derecho Penal Económico por la Universidad Rey Juan Carlos.


En cuanto a la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado la STS. 873/2012 de 5 de noviembre, realiza una amplia exposición sobre la doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sus Sentencias 33/2011, de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo, 542/2011 de 14 de Junio, 646/2011, de 16 de junio, 1359/2011, de 15 de diciembre, 193/2012, de 22 de marzo, 397/2012, de 25 de mayo, 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre, respecto del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La jurisprudencia de la Sala (STS 646/2011, de 16 de junio, entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico". Pero la Ley no se refiere a "escasa cantidad", sino a "escasa entidad", por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad", como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad (STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre).

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo. Y ello para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo (STS 1359/2011, de 15 de diciembre, entre otras).

En estos supuestos en los que además de la agravante de reincidencia, concurren otras condenas suplementarias por el mismo delito de tráfico de estupefacientes, aun cuando concurra el elemento objetivo de la escasa entidad, es claro que no concurren las circunstancias personales favorables que el Legislador ha exigido acumulativamente para apreciar el subtipo atenuado.

Es cierto que esta Sala ha admitido dicha aplicación en supuestos en que no concurren expresamente circunstancias personales favorables, pero siempre que no concurran otras desfavorables. Y es cierto también que se ha admitido en casos de reincidencia, pero ello, como hemos expresado, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo, por lo que en estos casos la agravante seguirá operando dentro de la aplicación del subtipo atenuado.


Sergio Nuño Díez de la Lastra Martínez,
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