1. Consideraciones generales
El Proyecto de Ley Orgánica de 20 de septiembre de 2013, por el que se modifica el Código Penal, introduce importantes novedades en el denominado child grooming regulado por el actual art. 183 bis.
Es lugar común que nuestro legislador se ampare en Directivas europeas para introducir cambios importantes en la legislación. No obstante, más allá de que podamos plantear, la falta de rigor legislativo por asumir directrices internacionales al margen de estudios propios de una política criminal racional, lo cierto es que esa aparente obediencia ciega suele incluso desconocer el propio tenor y sentido de las Directrices europeas. Un excelente ejemplo de lo anterior es el tipo que vamos a analizar.
Para demostrarlo, haremos una referencia comparativa entre el actual art. 183 bis CP y el art. 183 ter del Proyecto y entre éste y lo dispuesto en la Directiva 2011/92 del Parlamento Europeo y del Consejo del 13 de diciembre de 2011 – relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil-, en adelante Directiva.
2. La reforma y su incoherencia frente a lo dispuesto por la Directiva europea
El proyecto, al motivar la introducción de este delito y tomando como telón de fondo lo dispuesto en la Directiva, destaca la necesidad de proteger a los menores frente a los abusos cometidos a través de Internet u otros medios de telecomunicación, debido a la facilidad de acceso y el anonimato que proporcionan.
En virtud de lo anterior, el artículo 183 ter incorpora un nuevo apartado con el siguiente tenor: "2. El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca dicho menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años".
Como se observa, el tipo introducido toma en consideración la elevación de la edad en materia de consentimiento sexual de los menores de 13 a 16 años. Este nuevo criterio que introduce la reforma, afecta a todos los delitos contra la indemnidad sexual de los menores y es resultado de las sugerencias que el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño hizo a España en esta materia.
Tal elevación se toma en cuenta no sólo en este apartado, sino como resulta lógico también en el numeral primero- que tipifica la versión primigenia del denominado child grooming, art. 183.1-, ya que en ambos tipos penales el ámbito de aplicación se restringe a que el sujeto pasivo sea menor con una edad en la que se presume ipso iure su incapacidad para otorgar el consentimiento en materia sexual.
Centrándonos en el análisis del art. 183.2 ter, tipifica el denominado delito de embaucamiento vinculado con el aprovechamiento que se hace de las Tecnologías de la Información y Comunicación para obtener pornografía de un menor.
Se podría afirmar que dada la naturaleza de la conducta, el embaucamiento también implica este proceso gradual mediante el cual el sujeto activo establece una relación de confianza con menores, propio del Child grooming- art. 183.1–, por lo cual este nuevo delito sería una modalidad del mismo vinculada a la obtención del menor de determinado material de connotación pornográfica.
Ahora bien, en nuestra opinión el nuevo apartado no se compadece con el propio tenor de la Directiva europea que sustenta la reforma y que se corresponde con el numeral 2 del art. 6, que señala: "2. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de cualquier tentativa de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, de cometer las infracciones contempladas en el artículo 5, apartados 2 y 3, embaucando a un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual para que le proporcione pornografía infantil en la que se represente a dicho menor".
Explicaremos las razones de nuestra afirmación, analizando puntos fundamentales de comparación entre lo dispuesto en el proyecto y la Directiva:
Diferente sujeto activo
La Directiva, en el delito que nos ocupa – en su versión traducida y plasmada en el Diario Oficial de la Unión Europea- emplea la expresión "embaucamiento de menores con fines sexuales por medios tecnológicos", señalando que constituye una amenaza con las características específicas de internet, tomando en cuenta que ese medio ofrece un anonimato sin precedentes a los usuarios, pudiendo ocultar su identidad y circunstancias personales como la edad.
En razón de lo anterior, si bien el artículo 6 de la Directiva, al describir la conducta, señala como sujeto activo de la misma al adulto, la reforma propuesta plantea una extensión en el sujeto activo. En efecto, le quita su connotación de delito especial, referido sólo a adulto, y la amplia a los menores, desnaturalizando con ello la motivación de su introducción.
Por lo anterior, el sujeto activo no sólo podrá ser un adulto, sino también un menor, que en el caso Español podría ser entre 14 a 18 años, dado el esquema de responsabilidad penal frente a menores infractores existente desde la Ley Orgánica 5 de 2000.
Ausencia del elemento finalistico del delito y amplitud en el material que se solicita al menor
La Directiva señala este delito, como un acto preparatorio de la adquisición, posesión o acceso a sabiendas a pornografía infantil, atendiendo su remisión a los apartados 2 y 3 del artículo 5. No obstante delimita su contenido estableciendo que el embaucamiento debe dirigirse a que el menor de edad, facilite o proporcione pornografía infantil en la que se represente a dicho menor. En otras palabras, la Directiva establece un acto preparatorio, enmarcando sólo la facilitación o suministro de pornografía infantil en la que se represente a dicho menor.
Pese a esta delimitación, el proyecto no define lo anterior, ya que se penaliza la conducta del que realice actos dirigidos a embaucar a un menor para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca dicho menor.
En nuestra opinión, lo que define el artículo del proyecto, está lejos de constituir un acto preparatorio del delito de pornografía infantil, ya que al señalarse "facilite material pornográfico", puede referirse incluso a material pornográfico en el que no participen menores. Tomemos el ejemplo de un sujeto que "embauca" al menor de 16 años para que le facilite las revistas de pornografía de adultos, ¿lo anterior constituiría el delito en cuestión? En nuestro concepto, aceptar lo anterior sería tanto como señalar que la facilitación de material pornográfico adulto se convierte en delito si es solicitada a un menor que la posee, lo cual no tiene mucho sentido atendiendo la motivación de la reforma.
Ahora bien, en lo que se refiere a la "muestra de imágenes pornográficas", su redacción puede referirse al sólo hecho de que el sujeto pida a un menor de 16 años que se exhiba con actos sexuales explícitos frente a su cámara web, sin que éste los grabe.
Partiendo de lo anterior, el proyecto español – a diferencia de la Directiva Europea- no ha establecido un acto preparatorio de delitos de pornografía infantil, sino el involucrar al menor en conductas de carácter pornográfico, por ejemplo pidiendo material pornográfico de adultos o pidiendo la realización ante la cámara web actuaciones sexuales explícitas.
No penalización de conductas cara a cara
La Directiva, admitiendo que Internet ofrece características para cometer este delito, reconoce la importancia del embaucamiento al margen de estas tecnologías (consideración 19). En parte está reconociendo que no solo el contacto TICS es una conducta objetivamente peligrosa. Por ende, ¿cuál es la razón para que el legislador español insista al igual que lo hizo en con el 183.1 ter, en darle tanta relevancia, al contacto a través de las TICs, cuando este tipo de conductas podrían darse en contactos cara a cara?
Exigencia de actos dirigidos a embaucarle para que se configure el delito
El art. 183.2 ter exige que el sujeto activo realice actos dirigidos a embaucar o engañar al menor. Lo anterior implica que en este apartado el engaño es un elemento del tipo, a diferencia del apartado primero en el que el engaño es una circunstancia agravante.
Conforme a lo anterior, si el sujeto realiza actos claros sin engaño para obtener que le facilite material pornográfico o le muestra imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca dicho menor, ¿podríamos plantearnos que dicha conducta no sería delito?
Lo anterior no tiene mucho sentido, ya que estamos frente a menores que no tienen la edad para prestar su consentimiento en materia sexual, por lo cual es irrelevante plantear el engaño.
En nuestra opinión, la anterior interpretación se podría haber evitado, si en el proyecto se hubiera plasmado lo señalado en la versión en inglés de la Directiva, en la que el numeral 2 del artículo 6 señala: "Solicitation of children for sexual purposes (…) 2. Member States shall take the necessary measures to ensure that an attempt, by means of information and communication technology, to commit the offences provided for in Article 5(2) and (3) by an adult soliciting a child who has not reached the age of sexual consent to provide child pornography depicting that child is punishable".
En efecto, la lamentable traducción de la Directiva al español- y que aparece en el Diario Oficial de la Unión Europea-, denomina este delito como "embaucamiento de menores con fines sexuales por medios tecnológicos", en tanto que la versión en inglés de la misma disposición lo define como "solicitation of children for sexual purposes". Lo anterior conduce a que en la versión en español del artículo 6.2 de la Directiva, el embaucamiento no sólo forme parte de la definición del delito, sino también como elemento del tipo, lo cual no aparece en la versión en inglés del precepto.
Los anteriores argumentos son un ejemplo que demuestra la ausencia de rigurosidad al momento de proponer reformas a la ley. Por suerte, y esperemos, esto aún no ha sido aprobado.
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