La dispensa de la obligación de declarar recogida en el artículo 416 de la LECRIM, reconoce un privilegio procesal que se proyecta dentro del ámbito familiar por razones de parentesco y relaciones matrimoniales o análogas a estas. Ciertamente es en el contexto de las relaciones de pareja/familiares (al producirse uno de los delitos incardinados en la violencia de género/familiar), cuando la dificultad de la prueba se presenta como un problema difícil de resolver, dado que el delito se producen en circunstancias de lugar y tiempo en un entorno muy privado, (sin testigos ajenos) sólo entre víctima y agresor, cuando la víctima opta por utilizar dicho privilegio procesal.
El concepto de dicho mecanismo (dispensa a la obligación de declarar en un juicio penal) se presenta como una de las situaciones excepcionales en el proceso criminal. Como ya hemos apuntado se afianza sobre la base de las relaciones de parentesco o familiares, e implica que un testigo en dicho contexto puede rehusar a prestar declaración. Es un privilegio procesal a través del que se permite el no cumplimiento de las obligaciones procesales de obligación de declarar a la generalidad de todos los ciudadanos. Pero también hay que enfatizar que el contenido de este privilegio procesal sólo tiene una dimensión concreta sobre el proceso penal, que supone la no aportación de ningún medio de prueba en el juicio que pueda perjudicar al acusado. En dicho sentido se expresaba la sentencia de Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2009:
"En cualquier caso, la exención al deber de declarar que proclama el art. 410 de la LECrim tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmática. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ése es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento. El art. 416.1 del CP no introduce a favor del testigo, ni siquiera cuando es parte perjudicada formalmente personada, ningún poder de disposición sobre el objeto del proceso. Tampoco le otorga una extravagante capacidad de selección de los elementos de investigación o de prueba que hayan de ser valorados por el Tribunal y que se hayan generado válidamente en el proceso. El testigo pariente del imputado sólo tiene a su alcance, con fundamento en aquel precepto, la posibilidad de eludir válidamente el cumplimiento de un deber abstracto de declarar. Lo que el art. 416.1 protege es su capacidad para guardar silencio, para sustraerse a la condición de obligado colaborador en la indagación de los elementos de prueba que respalden la hipótesis de la acusación. Hasta ahí llega su estatus. Lo que en modo alguno otorga aquel precepto es el derecho a declarar alterando conscientemente la verdad a prestar un testimonio de complacencia invocando los lazos familiares. El testigo, en fin, puede callar. Pero si habla, conociendo su derecho a no hacerlo, su testimonio se incorpora al material probatorio del que puede valerse el Tribunal para la afirmación del juicio de autoría."
La interpretación del contenido de este privilegio sólo admite una sola posibilidad, que es la de guardar silencio, porque en el caso que declare, el contenido de aquella se incorpora al conjunto probatorio del juicio, no pudiendo faltar a la verdad o alterar los elementos de su declaración con la realidad acontecida, puesto que ya estaríamos dentro del terreno de la comisión de un delito de falso testimonio.
El último acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2018 se pronuncia sobre cómo se despliegan los efectos de la dispensa dentro de los mecanismos de prueba del juicio oral: "1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida. 2.- No queda excluido la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición"
El segundo punto viene a recoger una situación que ya se estaba dando "de facto" en la práctica jurídica diaria, dado que si bien en el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 24-4-13, venía a considerar la excepción de la posibilidad de acogerse a la dispensa del testigo que estuviera personado como acusación particular, pero que se reconducía a una retirada previa al acto del juicio como acusación particular del testigo-victima.
El primer de los puntos del acuerdo de 23 de enero de 2018, supone un cierre definitivo a la posibilidad de acudir a la vía de contradicción de las declaraciones de la víctima-testigo ya en el atestado o en instrucción para poder introducir elementos que pudieran ser valorados por el tribunal, ante el acogimiento del derecho a no declarar la víctima.
Si bien es cierto que se podía haber planteado con anterioridad la vía de aplicación de artículo 714 de la LECRIM:
"Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe."
Siendo susceptible de aplicación este mecanismo con respecto del propio acusado, cuando se acoge a su derecho a no declarar, (debiendo incidirse que en el caso del acusado es un derecho procesal y en el caso de la víctima-testigo, es un privilegio procesal que se le otorga) y en este sentido se pronunciaba la sentencia del Tribunal Supremo (respecto del derecho a no declarar del acusado y la utilización del mecanismo del artículo 714 de la LECRIM) en la sentencia del T.S. de 15 de julio de 2016:
"De otro lado, y como dice la STS 843/2011, de 29 de julio , cuando el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario, habiendo declarado en la instrucción sumarial ante el juez, el Tribunal Constitucional, si bien no ha negado la posibilidad de valorar esas declaraciones sumariales como prueba de cargo si se incorporan adecuadamente al plenario en condiciones de que la defensa las someta a contradicción, …", " … Entendiendo que el derecho a no declarar no se extiende a la facultad de "borrar" o "aniquilar" las declaraciones que se hubieran podido efectuar anteriormente si se hicieron con todas las garantías (y con respeto entre otros a su derecho a no declarar), la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que también en esos casos es posible acudir a la aplicación del art. 714 de la LECRIM , dando lectura a las declaraciones prestadas ante el juez y facilitando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado ( SSTS 830/2006 de 21 de julio ; 1276/2006, de 20 de diciembre ; 203/2007 de 13 de marzo ; 3/2008, de 11 de enero ; 25/2008, de 29 de enero ; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009, de 20 de enero , entre otras), pues es evidente que la decisión de los imputados de acogerse al derecho a no declarar, constituye una manifestación de su derecho de defensa que no es irreversible, de manera que, oída la lectura de la declaración sumarial, puede decidir responder a alguna pregunta e, incluso, puede hacer las aclaraciones que considere pertinentes a través del ejercicio del derecho a hacer uso de la última palabra, como una manifestación del derecho de defensa ejercido personalmente."
Así como para los testigos, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-2-18, la precitada vía del artículo 714 de la LECRIM, se configura como un mecanismo para confrontar la posible retractación o cambio en la versión de los hechos de los testigos, siempre que no haya querido hacer uso de su privilegio procesal del artículo 416 de la LECRIM: "Cuando se producen contradicciones -o, incluso, una abierta retractación- entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos, si se interroga sobre esas divergencias y se procede a dar lectura a aquélla declaración ( art. 714 LECrim ), que de esa forma se convierte en cierta manera en prueba practicada también el plenario, el Tribunal puede sopesar unos y otros elementos para edificar su convicción sobre las declaraciones iniciales (por todas y entre muchas más, STS 142/2015, de 7 de febrero )." "…Desde esas dos premisas la Audiencia vierte su motivación fáctica de forma tan sólida como convincente: la declaración inicial le merece total crédito. No puede explicarse más que por ser ajustada a lo sucedido; siendo así, sin embargo, que la retractación posterior sí presenta un indisimulable aroma de ser fruto de un bienintencionado deseo de evitar graves consecuencias penales a la persona con quien mantuvo una estrecha relación afectiva. A la testigo se le brindó la posibilidad de acogerse a la dispensa del art. 416 LECrim lo que impide detectar algún defecto que pudiera invalidar su declaración. "
Este mecanismo podía permitir el conseguir la introducción en el proceso de elementos de prueba para equilibrar la falta de prueba testifical directa en el acto de Plenario por el acogimiento a la dispensa a no declarar. Aunque la tendencia jurisprudencial venía a considerar la falta de relevancia probatoria de dichas declaraciones testificales (atestado e instrucción), el tenor literal del acuerdo, supone un cierre absoluto a dicho mecanismo.
En todo caso, es curiosa la mención que se realiza a la posible declaración realizada como prueba preconstituida, cuando está se realiza con anterioridad al juicio, por determinadas circunstancias (por ser factible el poder efectuarse en aquel, o por la especial vulnerabilidad y en aras de dotar de mayor protección a la víctima-testigo), puesto que el testigo-víctima no volvería a declarar en el juicio (ya lo habría hecho en un momento anterior con plenas garantías probatorias). Si atendemos a esta singularidad, supondría que el testigo se personaría voluntariamente al acto del juicio, para emitir una declaración de voluntad encaminada a acogerse a su derecho a no declarar, invalidando por ende, su declaración como prueba preconstituida.
