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Penal

18 de Marzo de 2019

Visión práctica y jurisprudencial de la legitima defensa

Con ocasión de la reciente SENTENCIA DE LA SALA 2ª DEL TRIBUNAL SUPREMO Nº 699/2018, DE 8 DE ENERO DE 2019, en el presente artículo se analizan los requisitos de aplicabilidad de la legítima defensa desde la perspectiva práctica.

Oihane Bilbao Fernández,
Abogada Penalista en Urraza, Mendieta & Asociados


La citada sentencia anula la condena de dos meses de prisión impuesta por la Audiencia Provincial de Navarra a una mujer que dio una cuchillada a su pareja después de que éste le agrediese y amenazase con matarla y violarla.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra aplicó a la mujer la eximente incompleta de legítima defensa por entender que, si bien la conducta de ésta respondía a una agresión ilegítima, no concurría el requisito de que el medio empleado fuera el idóneo.

El motivo tercero del recurso de casación de la mujer se apoyaba en Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECrim en relación con el art. 20.4, reclamando así que la legítima defensa se apreciara en su condición de eximente completa.

Con carácter previo a profundizar en los requisitos de la legítima defensa debemos asumir que, en la práctica forense, su prosperabilidad es muy reducida como eximente completa atendiendo a la rigidez de sus requisitos y a que esta circunstancia está afectada por limitaciones de carácter ético-social (las circunstancias concretas del hecho, la urgencia o los efectos negativos en el afectado) y ético-jurídico (la posibilidad de evitar el ataque mediante huida o la posibilidad de demandar auxilio). Por ello, en la práctica, es más común que se aplique como eximente incompleta del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.4 CP o, como atenuante analógica del art. 21.7 CP en relación con el art. 20.4 CP.

Centrándonos, ahora sí, en los requisitos de la legítima defensa, el art. 20.4 CP establece que son los siguientes:

Primero.- Previa agresión ilegítima actual o inminente → Entendida ésta en la STS nº 205/2017 de 28 de marzo de 2017 (entre otras) como toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles. De manera que la creación de ese riesgo viene asociada, por regla general, a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, así como a la percepción de una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato.

La exigencia de "actualidad e inminencia" explica el carácter necesario de la defensa ya que no existirá una autentica agresión ilegitima que pueda dar paso a una defensa legitima cuando la agresión ya ha finalizado o cuando ni siquiera se haya anunciado su inmediato comienzo.

Así mismo, resulta en este punto esencial abordar el concepto de agresión ilegitima cuando se trate de bienes ya que el propio art. 20.4 CP distingue esta cuestión al señalar que "En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas". En este sentido, la STS nº 778/2017 de 30 de Noviembre de 2017 entiende que, tratándose de defensa de bienes, la reacción defensiva requiere que éstos se hallen en inminente peligro de deterioro o pérdida, por ello, en la citada sentencia el Tribunal descarta la legitima defensa de bienes por considerar que del relato fáctico resulta que el procesado que se hallaba armado con una pistola, y sin embargo, se encontraba en condiciones de evitar que le fueran sustraídos bienes, eliminando todo peligro de deterioro o pérdida, sin que tuviera que acudir a una reacción defensiva, tan desproporcionada, como disparar.

Segundo.- Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión → En este sentido, para juzgar la necesidad racional del procedimiento empleado en la defensa no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio en sí, sino también el uso que se hace de él y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias del caso.

Y ello porque la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegitima constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo, juicio de valor que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de tales medios materiales como a las circunstancias del caso concreto, pues el Código en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio. Y es que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios desde el punto de vista del agredido.  

Tercero.- Falta de provocación suficiente por parte del propio defensor → Es decir que se aprecie la inexistencia de provocación por parte del que luego va a defenderse.

Además de los requisitos, resulta interesante abordar dos cuestiones relacionadas con la legítima defensa:

  • Por un lado, los supuestos de legítima defensa putativa vinculada al error de prohibición: la legítima defensa putativa, que, por su propia naturaleza, se encuentra estrechamente vinculada al error, afecta a la culpabilidad y consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente, determinada bien por recaer sobre la norma prohibitiva -lo que constituye lo que se llama error de prohibición directo-, bien por incidir sobre una causa de justificación, como es la legítima defensa, y que se denomina error de prohibición indirecto y, en uno y otro caso el efecto que se determina, de acuerdo con el pár. 3º del art. 14 del CP es la exclusión de la responsabilidad criminal si el error es invencible, o una disminución de la pena en uno o dos grados si es vencible.
    Un claro ejemplo de aplicación de esta modalidad lo encontramos en la STS nº 713/2016 de 22 de septiembre de 2016 al considerar que el acusado actuó en la creencia de que su hermano estaba siendo agredido por dos individuos que lo tenían reducido contra el suelo, actuando con el fin de lograr su liberación cuando la realidad era que su hermano estaba siendo reducido por dos agentes de policía de paisano.
  • Por otro lado, en los casos de riñas mutuamente aceptadas, existe una doctrina consolidada de la Sala 2ª del TS de la que es exponente, entre otras, la STS nº 611/2018 de 29 de noviembre de 2018 que afirma que no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada. No obstante, esta doctrina no exime al Tribunal de examinar con detalle las circunstancias del caso, pues es posible que la riña se iniciara precisamente por una agresión ilegítima, o que incluso en un momento determinado de su desarrollo, el empleo de medios agresivos desproporcionados, valorables como un inesperado salto cualitativo, pudieran dar lugar a otras consideraciones sobre el particular.

En definitiva, la inflexibilidad de los requisitos exigidos para su estimación hace que estemos ante una circunstancia de escasa aplicación por los Tribunales, sobre todo, en la modalidad de eximente completa, sin perjuicio de que, en el supuesto comentado, se entienda acertada la decisión del Tribunal atendiendo a la descripción de los Hechos Probados.


Oihane Bilbao Fernández,
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