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28 de Noviembre de 2018

¿Cabe aplicar hacia atrás normas desfavorables? La débil aplicación de la irretroactividad en el medio penitenciario

Todo se acaba mezclando y por eso mismo, a veces es bueno retomar los principios para analizar aunque sea someramente hasta qué punto los estamos siguiendo o estamos tomando un desvío en el camino. La irretraoctividad de las normas penales desfavorables es uno de ellos, uno de esos principios básicos que no debieran perderse de vista en la ruta a seguir y que, sin embargo, la multitud de reformas del CP parece querer pasar por alto.

Puerto Solar Calvo,
Jurista de Instituciones Penitenciarias


De acuerdo con el art. 2 CP y consecuencia directa del art. 9.3 CE: "1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad. 2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario".

La primera cuestión que se plantea al respecto es si la normativa penitenciaria es penal a estos efectos o no. Es decir, si el derecho penitenciario es mera regulación de forma de cumplimiento o incide directamente en la libertad de los condenados y por ello, ha de someterse al principio de irretroactividad de la norma desfavorable. Si bien no se puede dar una respuesta general, es evidente que hay normas penitenciarias que claramente se sitúan a uno u otro lado de la divergencia. Las normas de régimen interior, las que por ejemplo determinan los horarios más básico de un centro penitenciario, son forma de cumplimiento y por tanto susceptibles de aplicación retroactiva. Las normas que determinan el momento de acceso a mayores cotas de libertad o los requisitos para ello pertenecen al otro grupo. Su incidencia sobre la libertad del condenado es directa y clara. Teniendo en cuenta lo anterior, al menos son tres los ámbitos de actuación penitenciarios que nos plantean dudas sobre la adecuada aplicación que se ha hecho o está haciendo de este principio. Los exponemos a continuación, de más lejano en el tiempo a más cercano.

El periodo de seguridad. La LO 7/20003 contenía la siguiente cláusula en cuanto a la aplicación retroactiva del contenido relativo a la ejecución de la pena privativa de libertad. Según su DTU:  "Lo dispuesto, conforme a esta ley, en los artículos 90 y 93.2 CP, respecto a las circunstancias para acceder a la concesión de la libertad condicional, y en el artículo 72.5 y 6 LOGP respecto a la clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento penitenciario, será aplicable a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos delictivos o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo la pena". Esto es, se declaraba la aplicación retroactiva de los requisitos para el acceso al tercer grado y libertad condicional. Dos cuestiones se suscitaron al respecto. La primera, si dicha retroactividad se aplicaba también al periodo de seguridad del art. 36 CP. La solución a esta cuestión llegó de la mano de la STS de 12 de junio de 2006, que en recurso para la unificación de doctrina, determinó que: "Siendo más perjudicial la Ley nueva que la existente en el momento de la comisión del delito concernido, sin que por otra parte no exista específica y concreta referencia legal en la Disposición Transitoria Única al art. 36 CP, no es posible una interpretación extensiva en contra del reo (...) En consecuencia no es exigible el cumplimiento de la mitad de la condena de prisión a los penados por hechos delictivos cometidos antes de la vigencia de la actual redacción del art. 36 CP, y por tanto sólo les será aplicable la exigencia del cumplimiento de la mitad de la condena de prisión cuando los hechos se hayan cometido con posterioridad a la vigencia del texto del art. 36.2 CP, que entró en vigor el día 2 de Julio de 2003". La segunda cuestión que surge, consecuencia de la anterior, de contenido más amplio y directamente relacionada con la cuestión de fondo de este trabajo, hace que nos preguntemos si la propia DTU en sí es constitucionalmente aceptable. Considerando los argumentos aportados por el TS, el carácter claramente desfavorable de la nueva regulación, ¿Cómo es posible que el contenido de dicha DTU se acepte y aplique como si fuera compatible con el art. 9.3 CE?

El caso de la libertad condicional. Con los antecedentes anteriores y la polémica en torno al art. 36 CP, la LO 1/2015 se cuidó mucho de incluir una DTU en los términos de la anterior en cuanto al nuevo y desfavorable régimen de cumplimiento que establece para la libertad condicional -a diferencia de la regulación anterior, la nueva libertad condicional supone pérdida del tiempo de cumplimiento transcurrido en caso de revocación de la misma-. Sin embargo, ello, en lugar de procurar una mayor protección jurídica, ha supuesto si cabe más paradojas en la práctica. En primer lugar, se produce una cierta inseguridad jurídica, pues mientras que la Instrucción 4/2015 SG.II.PP. sí que determina la aplicación retroactiva de la nueva libertad condicional, lo cierto es que los JJVP han acordado la irretroactividad de la misma. Esta incongruencia hace que los internos, en aquellos centros penitenciarios que no se hayan plegado a este criterio judicial prácticamente unánime, se vean obligados a interponer queja por aplicación retroactiva de una norma penal claramente desfavorable. Es decir, se deja en manos del ciudadano el que se satisfaga o no una garantía jurídica. En segundo lugar, aceptando la aplicación de la nueva libertad condicional sólo desde la entrada en vigor de la reforma penal de 2015, tampoco se sabe de forma clara cómo proceder en aquellos supuestos en que, por fecha de comisión de diferentes delitos, unas condenas entran bajo la órbita de aplicación de la normativa anterior y otros ya se producen bajo vigencia de la nueva. Parece que el principio de unidad de la ejecución penal penitenciaria está primando en la resolución de estos asuntos y se está procediendo a aplicar la nueva norma (Criterio de los JJVP aprobado en 2017). Sin embargo, sinceramente creemos que, de nuevo, se olvida la máxima del principio de irretroactividad de la norma penal desfavorable.

El Estatuto de la Víctima. Otro caso curioso que ya ha sido abordado en este foro es el de la Ley 4/2015 (http://www.legaltoday.com/practica-juridica/penal/penitenciario/aplicacion-hacia-atras-del-estatuto-de-la-victima). De nuevo, su DTU establece que: "Las disposiciones contenidas en esta Ley serán aplicables a las víctimas de delitos a partir de la fecha de su entrada en vigor, sin que ello suponga una retroacción de los trámites que se hubieran cumplido". Como vemos, la norma declara la irretroactividad respecto de las actuaciones penales y penitenciarias que ya se hubieran llevado a cabo antes de su entrada en vigor. Sin embargo, a la vez, habilita a la víctima para intervenir en todos los procedimientos que a partir de entonces se inicien y en aquellos que estuvieran ya iniciados y no finalizados antes de dicho momento. Ello en la extensión que el Estatuto contempla y con independencia de que la fecha de hechos probados del delito cometido sea previa a la fecha en que el Estatuto entró en vigor.  De este modo, al margen de los expedientes finalizados, se procura la aplicación del Estatuto a todos los trámites penales y penitenciarios que se realicen tras su entrada en vigor y, fundamental a los efectos de valorar la aplicación temporal de la norma, con independencia de la fecha de comisión de los hechos delictivos que dan lugar a dichos trámites. Se considera que estamos ante una norma meramente procesal, que da intervención a la víctima en el proceso penal y los procedimientos penitenciarios que la afectan, ampliando sus derechos durante la tramitación. De manera que se entiende que la aplicación hacia el pasado de sus previsiones en tanto pueda afectar a internos que cometieron el delito antes de su entrada en vigor, no supone lesión material en los bienes jurídicos de los internos en el sentido del art. 9.3 CE. Sin embargo, la valoración que se realiza sobre la aplicación del Estatuto prescinde absolutamente de las consecuencias que tal intervención puede llegar a tener. En este sentido, la presencia de la víctima en los procedimientos penitenciarios, especialmente a través del art. 13 del Estatuto y la legitimidad que le concede para recurrir determinadas resoluciones favorables a los internos, incide inevitablemente en la valoración que el órgano judicial ha de realizar. Más aún, aunque su participación no derive en una resolución definitiva desfavorable para el condenado, el simple hecho de que la víctima interponga un recurso del art. 13 supondrá una demora en la ejecución de resoluciones que afectan el derecho fundamental a la libertad de quien cumple condena.

La beligerancia a favor de que el principio de irretroactividad de las normas desfavorables también se aplique en el medio penitenciario encuentra dos fundamentos adicionales que hace que las situaciones descritas sean aún más llamativas. El primero se remite a la STC 261/2015, de 14 de diciembre y a la interpretación sobre la aplicación de las dos versiones del art. 58 CP antes y después de la reforma del CP por LO 5/2010. Si recordamos, la STC 57/2008 introdujo un cambio llamativo en la aplicación que se venía haciendo en el abono de la prisión preventiva, permitiendo su cómputo en diferentes causas, de modo que, con mayor o menor fundamento, un mismo periodo de prisión podía restar varias veces del tiempo de codena finalmente impuesto. La redacción dada al art. 58 CP por la referida reforma cerraba cualquier resquicio a esta interpretación del precepto. Sin embargo, la STC de 2015 mantuvo la aplicación de la anterior versión del art. 58 CP y de la concreta interpretación que se le había dado en 2008 para aquellos supuestos anteriores a la entrada en vigor de la reforma de 2010. Esto es, se prohíbe la aplicación retroactiva del art. 58 CP en su nueva versión tras la LO 5/2010 no tanto por ser perjudicial en comparación con la anterior versión de dicho precepto, sino por introducir una especificación que impedía la interpretación más favorable del mismo que la STC 57/2008 había llevado a cabo. El segundo fundamento se refiere a la STEDH que tumba la Doctrina Parot. Resumiendo mucho su trascendencia, pero yendo al fondo de lo que supuso,  la resolución no versó tanto sobre la aplicación retroactiva de una norma desfavorable, como sobre evitar el mero cambio interpretativo del precepto que sigue vigente, si, por consolidación interpretativa previa, cabe esperar una resolución más favorable.

Aportar estos dos hitos jurisprudenciales nos sirve como cierre argumentativo. Si se ha establecido que una interpretación judicial consolidada y favorable de una norma no puede cambiarse sobre la marcha, a mitad del partido; si se ha determinado que dicha interpretación ha de mantenerse incluso para los supuestos anteriores a una reforma que de facto la impide; cómo no va a defenderse la no retroactividad de normas penales claramente desfavorables. Ello aunque como en los supuestos abordados, se les pretenda dotar de un contenido meramente procesal o de régimen penitenciario, pero que inciden de forma clara en el derecho fundamental de la libertad de las personas.

 

Puerto Solar Calvo,
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