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19 de Noviembre de 2018

El tráfico ilegal de seres humanos (Art. 318 bis C. Penal)

El tráfico ilegal de personas plantea una doble vertiente en el ámbito del derecho penal, dada la contraposición de bienes jurídicos que se yuxtaponen en el momento de aplicación del artículo 318 bis del C. Penal.

Tomasa Olivas Rubio,
Juez Sustituto de los Juzgados de Castellón

Carmen Tamayo Muñoz,
Fiscal Sustituto de la Audiencia Provincial de Valencia


Podemos realizar un examen de la coexistencia de distintos bienes jurídicos protegidos que confluyen en la aparente protección que se pretende intentar dispensar a los ciudadanos extranjeros no nacional de un estado miembro de la Unión Europea.  Por un lado,  nos vamos a encontrar con los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios, y que según muchos autores debería reconducirse dicha protección a través de las normas de carácter administrativo, y en el otro extremo, deberíamos de hablar de los derechos básicos fundamentales que como seres humanos, se deben de reconocer y aplicar a los ciudadanos extranjeros.

Los grandes movimientos de seres humanos desplazados por las guerras, por la pertenencia a grupos étnicos minoritarios más vulnerables, circunstancias personales  (demandantes de asilo) o simplemente económicas van produciendo una cantidad ingente de flujos de personas que van moviéndose por toda la superficie del planeta.

Las fronteras son esas líneas que se van trazando de forma intangible en los mapas digitales y que delimitan el espacio físico de los estados soberanos de todos los pueblos en la tierra. Y aunque sobre el papel se reconozcan un reconocimiento exquisito de la protección de los derechos fundamentales de los extranjeros, es difícil de reconciliar dicha idea cuando se contemplan las medidas de internamiento en CIE,s  y las expulsiones administrativas del territorio nacional.

La inmigración ilegal de personas (dejando fuera los supuestos más abyectos relativos a la explotación sexual o laboral)  bajo la óptica del derecho penal solo debería extenderse la punición de dichas actuaciones cuando se encuentra presente el ánimo de lucro. Lo que en definitiva, puede justificar la intervención del derecho penal en las transgresiones de las normas de entrada y permanencia en territorio nacional.  Dicho elemento, la presencia del ánimo de lucro por parte de su autor, es lo que añade al aspecto volitivo un plus adicional,  que implica la infracción de las normas anteriores pero con la finalidad de recibir un beneficio económico derivada del ciudadano extranjero, materializado en la exigencia previa o posterior de ciertas contraprestaciones de índole económica.

Si en el artículo 318 bis del C. Penal,  su ordinal primero   está dedicado a la entrada y transito de los ciudadanos extranjeros, en el segundo, se  aborda la permanencia en territorio nacional de los ciudadanos extranjeros con las correspondientes vulneraciones de la normativa en materia de entrada, tránsito o estancia de extranjeros en territorio nacional. 

"Artículo 318 bis. 1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate. Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior. 2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año."

El beneficio económico se materializa en una petición desmesurada de cantidades de dinero a las victimas (ciudadanos extranjeros) por la ayuda recibida para entrar o permanecer en territorio nacional.

En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de septiembre de 2018, se aborda un caso de trata de personas, en las que ciudadanos extranjeros ya afincados en España, junto con otros nacionales no identificados, se dedicaban  a introducir irregularmente en España a personas de origen subsahariano, realizando las labores de organización y financiamiento del viaje hasta territorio nacional, para después reclamarles una elevada deuda por todo ello, acompañado de las correspondientes acciones coactivas y amenazantes de causar distintos males a la propia persona o a sus familiares si no la saldaban,  y como una salida para el pago de dicha deuda se inducía a los ciudadanos/as extranjero al ejercicio de la prostitución, como único medio real para poder liquidar las cantidades dinerarias reclamadas por aquellos.  En el caso de la victima de el supuesto analizado, se añadía el plus adicional que la misma venía con una oferta de trabajo ficticia como es habitual ( trabajar en la tienda de la acusada), se encontraba embarazada, siendo introducida en el territorio nacional, en un viaje en patera siendo interceptados por agentes de la Policía, y después de dar a luz la víctima, se pusieron en contacto con ella, para conducirla a donde originalmente se supone que iba a trabajar, finalizando dicha situación en verse abocada al ejercicio de la prostitución para abonar la deuda pendiente exigida por los organizadores del viaje.

El artículo 318-bis en su apartado tercero del C. Penal contempla supuestos de agravamiento de las penas dada la concurrencia de circunstancias especialmente gravosas para las victimas (cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves) o por las que concurren en el autor a nivel personal (prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público),  o por la realización de las anteriores conductas a nivel organizativo (cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare a la realización de tales actividades), alcanzando penas privativas de libertad entre 4 y 8 años.

En la sentencia de T.S. de 12 de septiembre de 2018, se analiza el tratamiento de la evolución jurídica- penal de las conductas recogidas en el actual 318 bis C. Penal:  "Como han puesto de relieve distintas resoluciones de esta Sala (entre otras SSTS 658/2015 de 26 de octubre o 482/2016 de 3 de junio) la tipificación específica y autónoma de los delitos de trata de personas incorporada por la LO 5/2010, de 11 de enero , marcó una separación conceptual entre los supuestos que integran aquélla, revestidos de una especial gravedad y el delito del artículo 318 bis dedicado a la sanción de supuestos de menor entidad. La trata de seres humanos emerge con esa especial gravedad precisamente porque consiste en la instrumentalización de las personas a través de procedimientos que quebrantan su consentimiento o libertad de decisión, con la finalidad de someterlas a situaciones de explotación de diversa naturaleza (esclavitud, prostitución forzada), y aparece regulada en el ámbito del Derecho Penal Europeo a través de la Decisión Marco 2002/629, del Consejo, de 19 de julio, actualizada por la Directiva 2011/36/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril".

Ciertamente el arco de la comisión de los actos que pueden abarcar la trata de seres humanos plantea toda una horquilla que cubre desde  las de mayor gravedad a las que tienen una menor entidad jurídica hallándonos respecto de las conductas contempladas en el artículo 318 bis del C. Penal, en la menos reprobables penalmente.  "... Por el contrario la ayuda a la inmigración ilegal mantiene en el ámbito del Derecho Penal Europeo, y ahora en el interno, un marco punitivo menos riguroso, en la medida en que se basa en el consentimiento del extranjero en la operación migratoria, sancionándose esencialmente la vulneración de la normativa reguladora de la entrada, tránsito o permanencia de extranjeros en el territorio de la Unión (Directiva 2002/90/CE, de 28 de noviembre, y Decisión Marco 2002/946/JAI), sin perjuicio de amparar también los derechos de los ciudadanos extranjeros de un modo más colateral. De esta manera en el bien jurídico protegido en este delito confluyen dos tipos de intereses, como destaca la doctrina científica y la jurisprudencia: el interés general del Estado de controlar los flujos migratorios, evitando que estos movimientos sean aprovechados por grupos mafiosos de criminalidad organizada, y por otro lado el interés mediato de proteger la libertad, la seguridad, la dignidad y los derechos laborales de los emigrantes ( STS 178/2016 de 4 de marzo )."

El precepto en su anterior redacción a la L.O. 1/2015 utilizaba la expresión un poco difusa  refiriéndose a los actos que «directa o indirectamente promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, desde, en tránsito o con destino a España» y la sentencia del Tribunal Supremo continuaba respecto a esta cuestión: "El objetivo de la reforma en relación a los delitos de inmigración ilegal del artículo 318 bis, según explica el Preámbulo de la Ley reformadora, es doble: de una parte, definir con claridad las conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea, de un modo diferenciado a la trata de seres humanos, como establece la Directiva 2002/90/CE ; y, de otra, ajustar las penas conforme a lo dispuesto en la Decisión Marco 2002/946/JAI, que únicamente prevé para los supuestos básicos la imposición de penas máximas de una duración mínima de un año de prisión, reservando las penas más graves para los supuestos de criminalidad organizada y de puesta en peligro de la vida o la integridad del inmigrante." , así la previsión esencialmente diferenciadora de todos los supuestos contemplados en el artículo 318 bis del C. Penal, se establecen en torno a un elemento esencial como es la concurrencia del consentimiento del ciudadano extranjero en las actividades sancionadas, por lo que se abandona cualquier posible alusión a vicios del consentimiento.  Aunque es cierto, que en la mayor parte de las ocasiones, dicho consentimiento y posible aceptación de la devolución de la deuda contraída con los que le han ayudado a entrar y permanecer en territorio nacional, se ve transmutada por las amenazas, coacciones e incluso lesiones que puede sufrir derivada de la "ayuda recibida", produciéndose una situación en la que se materializa en  una deriva hacia las conductas más aberrantes como son la inmigración ilegal con ánimo de explotación laboral o sexual.  

En el caso que fue objeto de examen por el Alto Tribunal, se consideró que la conminación al ejercicio de la prostitución fue una consecuencia posterior e individualizada, puesto que no existía un concierto previo para que la finalidad de los ciudadanos/as extranjeras introducidos en territorio nacional fuera el de su explotación sexual.

 

Tomasa Olivas Rubio,
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Carmen Tamayo Muñoz,
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