La autora analiza la postura de la DGRN ante una fundación panameña de derecho privado: la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 24 de enero de 2008 [RJ 2008627].
No se comparte la afirmación de la DGRN cuando afirma que "los rasgos esenciales de la persona jurídica fundación en el ordenamiento jurídico español", "pueden ser considerados de orden público, básicamente en orden a la aplicación del artículo 12.3 del Código Civil". Aunque el artículo 34 CE reconoce el derecho a coadyuvar a la satisfacción del interés general por medio del establecimiento de fundaciones, ello no implica, a falta de prohibición expresa, que no puedan operar en nuestro país fundaciones familiares extranjeras que desempeñen actividades lícitas. Se les llame o no fundaciones, ya existen figuras en España, como la fiducia continuada aragonesa, que permiten alcanzar los mismo resultados que las fundaciones familiares y nadie pone en entredicho su conformidad con el orden público. Administrar y preservar el patrimonio familiar en beneficio de varias generaciones no es incompatible con los principios vigentes en derecho español. Del mismo modo que tampoco lo es con los principios vigentes en derecho alemán o italiano, donde se admiten tales fundaciones. Salvaguardados, por una parte, los derechos de los legitimarios y los intereses de los acreedores frente a las aportaciones fraudulentas que se hagan al patrimonio fundacional y prohibida, por otra parte, la posibilidad de instaurar vinculaciones más allá del límite de las sustituciones fideicomisarias, sólo cabe erigir la barrera del orden público frente a fundaciones que persigan objetivos ilícitos o que encubran actividades delictivas.
Finalmente, no parece discutirse que la actividad de gestión de interés particular, desarrollada por "Best Brothers Foundation", en España, no constituye su actividad principal. Luego tampoco podemos considerar que estamos ante una fundación española defectuosamente constituida. "Best Brothers Foundation" es una fundación extranjera, válidamente constituida con arreglo al derecho de Panamá y que desarrolla de forma habitual actividades lícitas en España.
La no inscripción en el Registro de Fundaciones español impedirá, tal y como mantiene la resolución comentada, que la fundación "pueda utilizar tal nombre con propiedad". El art. 7.3LF dice expresamente que "Las fundaciones extranjeras que incumplan los requisitos establecidos en este artículo no podrán utilizar la denominación de Fundación". Ello conlleva la imposibilidad de beneficiarse de las especiales ventajas con las que actúan estas entidades, fundamentalmente en el ámbito fiscal y en materia de subvenciones, y la imposibilidad de oponer a terceros los actos sujetos a inscripción en el Registro de Fundaciones (art. 24 del Real Decreto 1611/2007, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Registro de fundaciones de competencia estatal. Cosa bien distinta es el no reconocimiento de la fundación y la imposibilidad de que ésta actúe en nuestro territorio (MARÍA DE PRADA, PAU PEDRÓN, CAMPUZANO DÍAZ, GARDEÑES SANTIAGO. Vid PALAO MORENO, "Fundaciones extranjeras", en Olavaria Iglesia (coord)., Comentarios a la Ley de Fundaciones, Valencia, 2008, pp.217-218).
En este sentido -aunque no sea en nuestro caso norma vinculante-, el Convenio de la Haya sobre el Reconocimiento de la Personalidad Jurídica de Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras, de 1 de junio de 1956, ratificado por Bélgica, Francia y Países Bajos y firmado por España y Luxemburgo prevé, expresamente, en su artículo 5 que "El reconocimiento de la personalidad jurídica (de las sociedades, asociaciones y fundaciones) implicará la capacidad que le confiera la ley en virtud de la cual se adquirió dicha personalidad. Sin embargo, podrán denegarse los derechos que la ley del Estado que reconozca no conceda a las sociedades, asociaciones y fundaciones del tipo correspondiente".
No vemos razón alguna para que "Best Brothers Foundation", persona jurídica válidamente constituida con arreglo a su ley personal (art.9.11 CC), no pueda transmitir o recibir bienes inmuebles radicados en España, ya sea a título oneroso o gratuito. Por lo que respecta a los aspectos jurídico-reales, es cierto que la ley del lugar (art.10.1 CC), es decir la española, no reconoce las fundaciones españolas de interés privado pero esto no significa que no reconozca las extranjeras cuando éstas hayan sido válidamente constituidas con arreglo a su ley personal, máxime cuando la LF ni siquiera distingue entre fundaciones de países comunitarios y no comunitarios. ¿Debemos entender que las fundaciones de interés privado alemanas, válidamente constituidas con arreglo al Derecho alemán pero no inscritas en el Registro de Fundaciones español, no pueden adquirir bienes en España e inscribir el título adquisitivo en el Registro de la Propiedad?
Es evidente que el reconocimiento debe ir acompañado de la posibilidad de inscribir los bienes en el Registro de la Propiedad (así se entiende, por ejemplo, por lo que respecta a la figura anglosajona del trust, en el artículo 12 del Convenio de la Haya sobre la Ley Aplicable al Trust y a su Reconocimiento, de 1º de julio de 1985). La inscripción no podrá hacerse utilizando la denominación de Fundación pero sí la de "Fundación panameña de interés privado" o simplemente la de "Fundación de interés privado".
En Derecho inglés, los fines propios de las fundaciones se desarrollan frecuentemente a través de la figura del trust, lo que acarrea problemas cuando los bienes del trust se encuentran en España, ante el desconocimiento de la figura anglosajona en derecho español. La institución del trust plantea, en nuestro ordenamiento jurídico, con carácter previo al problema de su reconocimiento, el de la calificación de la figura y consiguiente determinación de la norma de conflicto aplicable. Vimos en la anterior crónica, publicada en esta Sección, cuáles son las dificultades ocasionadas por la ausencia en DIP español de una norma de conflicto específica en materia de trust. Sin embargo, en el supuesto de las fundaciones, la calificación -a la que se supedita como es lógico el reconocimiento- no plantea problema alguno ya que, al tratase de una persona jurídica, es indudable la aplicación de la ley de la nacionalidad para determinar -ex artículo 9.11CC- todo lo relativo a "capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción". Aplicada dicha ley (en nuestro caso la Panameña) y determinada por el Notario la válida constitución con arreglo al derecho extranjero (en este caso, así ha sido), el reconocimiento debería encontrar como único límite el del orden público español, en el sentido anteriormente propuesto.
La RDGRN de 24 de enero de 2008 constituye un caso más de recelo ante una institución extranjera, utilizada en ocasiones, es cierto, para alcanzar fines fraudulentos (principalmente en el ámbito fiscal) pero en ningún caso incompatible, por sí misma, con nuestros principios jurídicos o nuestro concepto de orden público. La desconfianza ante las fundaciones familiares es difícilmente conciliable con la necesidad de una mayor iniciativa privada en el cuidado de familiares especialmente vulnerables (discapacitados, menores de edad, ancianos) y con un contexto de sociedad globalizada donde erigir barreras legales, sin que sea realmente necesario, puede ahuyentar a mecenas e inversores hacia países más receptivos.
