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2 de Febrero de 2008

Sobre el brusco giro jurisprudencial en materia de extranjería

Manuel Pulido Quecedo,
abogado y letrado del Parlamento de Navarra



El autor sostiene que la inmigración ha modificado el Derecho de Extranjería y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, permitiendo equiparar situaciones legales que no tienen un correlato cierto en el Derecho Constitucional Comparado.

Si un viajero procedente de algún país exótico, sea persa u oriental, examinase los preceptos constitucionales, en especial el articulo 13 de la constitución, no llegaría a comprender el giro copérnicano que ha sufrido la posición constitucional de los extranjeros en nuestro Derecho. Y no solo la posición del extranjero que llega a nuestro país para quedarse fruto de una llamada de trabajo, sino al trabajador que llega de forma ilegal. 

No podría entenderse dicho cambio radical, sino hubiese sido por una pluralidad de factores que tienen que ver con el fenómeno masivo de la emigración llegada a España en los últimos diez años procedentes de diversas áreas -latinoamericana, magrebí, subsahariana y centroeuropea, principalmente- y que constituyen ya cerca de un tercio de la población española. También de ciertas posiciones naif surgidas en un país que de la noche a la mañana (en el periodo de una década), ha visto mejorar formidablemente sus condiciones de vida y de un Tribunal Constitucional muy en línea con lo políticamente correcto y con presencia de cultivadores del derecho del trabajo y de magistrados de sensibilidad ideológica muy cercana al mundo del trabajo.   

Todo ello, ha modificado nuestro Derecho de Extranjería en términos que hacen irreconocible nuestra legislación anterior y que supera aquella máxima de la jurisprudencia constitucional, expresada por el Magistrado constitucional Sr. Rubio Llorente en 1984 (STC 107/1984, de 23 de noviembre), de que la Constitución española era obra de españoles, pero no solo para españoles.

El giro ex abrupto, se ha producido a partir de la STC 236/2007, de 7 de noviembre, luego seguida por un conjunto de Sentencias constitucionales (SSTC 259/2007, de 19 de diciembre y 261 a 265/2007, de 20 de diciembre). Todas ellas tienen como denominador común que han sido dictadas a raíz de la interposición de recursos de inconstitucionalidad interpuestas por los parlamentos Territoriales, -salvedad hecha de la STC 261/2007, que fue formulada por sesenta y cuatro Diputados del Grupo Parlamentario del PSOE en el Congreso-, que sirvieron de arietes opositores (eran CC.AA en manos del PSOE o como en el caso navarro, con un parlamento antígeno del gobierno de la comunidad) contra la reforma legal llevada a cabo por la LO 8/2000, de 22 de diciembre, que cambió la LO 4/2000, de 11 de enero, tras ejecutarse de forma impecablemente democrática su modificación, pues el partido que ganó las elecciones (PP con mayoría absoluta) incluyó en su programa electoral el cambio de la Ley de Extranjeria, objeto de dura polémica parlamentaria en los estertores de la VI Legislatura (1996-2000).

El cambio más relevante que constituye el eje central del cambio o giro radical viene expuesta en la STC 236/2007 y consiste en retomar una línea del discurso jurídico abandonada en la STC 72/2005, de 4 de abril (Caso del marroquí Sr. Razzougi), i.e, que el extranjero que entra en España de manera ilegal tiene los mismos derechos reconocidos en la Constitución que un nacional, reconocimiento que se vincula a la dignidad de la persona humana, entendido de una manera omincomprensiva de todos los derechos reconocidos a los españoles en la Sección primera del Capitulo II del Título I de la Constitución (arts. 14-29). 

Así adquieren carta de reconocimiento los derechos de reunión, asociación, libertad sindical, derecho de asistencia jurídica gratuita y huelga sin necesidad de que obtengan autorización de estancia y residencia en España.

Algunas de las disfunciones que derivan de dicho reconocimiento legal han sido puestos de manifiesto en el Voto particular del magistrado Vicente Conde y Martin de Hijas.

También la doctrina (SUAREZ CEINOS) ha puesto el dardo en alguna de las  incorrecciones técnicas de la citada sentencias constitucionales, como la que deriva de reconocer la libertad sindical a todos los trabajadores (españoles y extranjeros sin regularizar) haciéndola derivar de normas internacionales, vb gr, el art. 87 del Convenio de la OIT, cuando este Convenio no tiene en cuenta el elemento migratorio    

Está bien reconocer una suerte de internacionalización de los derechos fundamentales de los extranjeros con sometimiento a ciertos requisitos que derivan principalmente del criterio de la reciprocidad y de entrada legal en el país de acogida, regla de oro en materia de Derecho Internacional. Pero va contra la regla de la sana crítica y del sentido común reconocer el derecho a los extranjeros el derecho de huelga o la posibilidad de constituir partidos políticos, vía derecho de asociación, que no tienen regularizada su situación administrativa de permanencia y estancia en nuestro país.

Parificar la situación del extranjero con el nacional, cuando el extranjero no ha regularizado su situación en España, amén de constituir algo exótico en Derecho Constitucional comparado no dejar de ser una irresponsabilidad, que el tiempo obligará a corregir. Pareciese como si el TC confundiendo extranjería e inmigración hubiese haber hecho suya la regla de fiat iustitia et pereat mundus.


Manuel Pulido Quecedo,
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