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8 de Mayo de 2009

Aplicación práctica de la prohibición de venta a pérdida al comercio minorista

Definida en pocas palabras, la venta a pérdida consiste en la oferta o venta pública de productos a un precio inferior al que fueron adquiridos. Se trata de una estrategia de precios relativamente común en ciertos sectores comerciales, sobre todo en la distribución minorista.

Eric Jordi Cubells,
abogado de la oficina de Barcelona de mmmm


En ocasiones, la lucha  feroz por ofrecer el precio más barato lleva a ciertos operadores del mercado a vender sus productos por debajo de su precio de adquisición durante un periodo más o menos prolongado. Se trata de una estrategia comercial a largo plazo: se asumen las pérdidas de forma provisional con la esperanza de que la victoria de precios sobre los competidores o el aumento de las ventas del producto a la larga traiga consigo unos beneficios que superen las pérdidas inicialmente producidas por esta modalidad de venta.

La figura de la venta a pérdida en España es objeto de una doble regulación . Por un lado, el artículo 14 de la 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM) establece una prohibición general de la práctica de la venta a pérdida en el ámbito del comercio minorista. Junto a este precepto encontramos el artículo 17 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal (LCD), que proclama la libertad de precios, permitiendo la venta a pérdida siempre que no persiga objetivos predatorios o vaya dirigida a inducir a engaño o error a los consumidores.  En un tercer estadio, la venta a pérdida puede a su vez suponer un ilícito de antitrust, por infracción del artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), en relación con los artículos 15 y 17 de la LCD.

Esta aparente paradoja viene justificada en la medida en que las dos leyes sustantivas que la regulan -LOCM y LCD- protegen intereses y bienes jurídicos diferenciados; si bien de una primera aproximación podría llegar a deducirse una contradicción de ambas normas, hemos de entender que las dos normas tienen un ámbito de aplicación diferente y a la vez complementario. En este sentido, podemos estimar que la LCD tiene un ámbito de aplicación más amplio, en la medida que viene a aplicarse "a los empresarios y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado". Por el contrario, la prohibición contenida en la LOCM se proyecta sobre el ámbito de aplicación de la ley, de forma que podemos afirmar que la venta a pérdida sólo viene expresamente prohibida en el ámbito del comercio minorista, esto es, en aquella actividad desarrollada profesionalmente con ánimo de lucro consistente en ofertar la venta de cualquier clase de artículos a destinatarios finales

La intención legislativa que debemos deducir de la prohibición de venta a pérdida contenida en el artículo 14 de la LOCM es doble: por un lado, la protección de las formas tradicionales de comercio, que no pueden hacer frente a las, a veces agresivas, estrategias comerciales de los grandes operadores. Por otro lado, la protección al consumidor, que puede ser llevado a engaño a través de esta práctica comercial. La constitucionalidad de esta limitación a la libertad de precios de las empresas ha de quedar fuera de toda duda, tal como establece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 28 de 2001. Dicha resolución explica y fundamenta la compatibilidad de la prohibición de venta a pérdida con la libertad de empresa consagrada en el artículo 38 de la CE, justificando la existencia de una regulación de precios más restrictiva en el ámbito del comercio minorista.

Sin perjuicio de la ya expuesta prohibición inicial de venta pérdida, son dos los supuestos excepcionales en los que la LOCM permite la venta a pérdida en el ámbito del comercio minorista. La primera excepción consiste en el alineamiento de precios; a un operador le es permitido vender por debajo del precio de adquisición en aquellos casos en los que dicha venta vaya dirigida a perseguir los precios de un competidor. La segunda excepción, cuya concurrencia es menos habitual, consiste en que los productos objeto de la venta a pérdida sean perecederos y que estén próximos a la fecha de caducidad; en tal caso se permite al comerciante el vender a pérdida dichos artículos, con el fin de deshacerse rápidamente de ellos y minimizar así sus pérdidas.

Nos centraremos en la excepción de venta a pérdida por alineamiento de precios con los competidores, que es sin duda presenta problemas de aplicación práctica para los operadores que pretenden servirse de ella. Afirma la LOCM que es lícita la venta a pérdida cuando "quien la realice, tenga por objeto alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas". El elemento de intencionalidad -"tenga por objeto"- es sin duda el que más críticas ha levantado en la doctrina y más dificultad de aplicación práctica ha traído consigo en la casuística.

Como norma regulatoria del mercado, la Administración vela por el cumplimiento de la LOCM y la realización de una venta a pérdida injustificada es considerada infracción grave por el artículo 61.1. c) LOCM, sancionable con multa de  3.000 € hasta 15.000 €. Son las Comunidades Autónomas quienes velan por el cumplimiento de esta normativa, ya que ostentan las competencias en materia de comercio interior en sus respectivos territorios. No son pocas las ocasiones en las que se realizan campañas sectoriales de control de precios por parte de las Administraciones en busca de prácticas de venta a pérdida en comercios minoristas, sobre todo en aquellos en que los operadores que tienen mayor poder de mercado.

Por lo general, la práctica de la Administración consiste en investigar conductas de venta a pérdida en el mercado, ya sea de oficio, ya sea a través de denuncias particulares o comunicaciones de otras comunidades autónomas. Lo habitual es que la Administración controle los precios de venta al público (PVP) in situ, en los establecimientos, mediante el levantamiento de un acta de inspección por parte del organismo autonómico competente en materia de comercio o a través del control de  la oferta publicitaria emitida por el establecimiento. En la misma acta de inspección o mediante un requerimiento expreso, la Administración suele exigir al minorista las facturas de adquisición y los pliegos de condiciones de aquellos productos cuyas ventas y precios han quedado reflejados en el acta de inspección. Si la empresa inspeccionada se niega a colaborar, pone trabas o no facilita la documentación requerida, la Administración puede llegar a imputar la infracción de obstrucción a la labor inspectora, también tipificada en el artículo 65.1 p) de la LOCM y sancionada también como infracción grave. En caso de que el comerciante se niegue a colaborar en la investigación de la Administración acerca del precio de adquisición del producto, la Administración puede incluso llegar a solicitar información directamente a los proveedores de la empresa inspeccionada. Tras una simple operación aritmética, la Administración puede deducir si se ha producido o no de una venta a pérdida, es decir, si se ha producido una venta de productos por debajo del precio de adquisición.

Una vez detectada y comprobada la existencia de venta a pérdida por parte de un distribuidor minorista, la Administración suele iniciar un expediente sancionador imputando dicha infracción. Aunque puedan darse excepciones, rara es la vez que la Administración acepta la excepción por alineamiento con otro competidor en los periodos de alegaciones de los expedientes administrativos sancionadores. En caso de desestimarse la alegación de excepción por alineamiento e imponerse la sanción, el operador minorista no tendrá más remedio que buscar la tutela judicial y recurrir la sanción ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

La casuística que arroja la Jurisprudencia en relación con la venta a pérdida puede llevar a cierta inseguridad jurídica al comerciante, precisamente por las dudas interpretativas que ofrece la redacción de la excepción por alineamiento: "tenga por objeto alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas".

Algunos Juzgados establecen que, una vez acreditada la voluntad de perseguir a un determinado competidor, la venta a pérdida resulta en todo caso lícita. Tal es el caso de la Sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona, de 13 de noviembre de 2006, una interesante resolución en la que inaplicaba la prohibición de venta a pérdida contenida en artículo 14 LOCM y aceptaba la excepción por alineamiento. La resolución judicial entendía que la sanción impuesta a un minorista por venta a pérdida resulta improcedente, ya que se considera acreditado que dicha conducta sólo respondía a la necesidad de alcanzar a un competidor en el mercado.  Asimismo, la sentencia afirma que para que la venta a pérdida se considere lícita no es necesario probar que dicha venta viene vinculada a un determinado periodo de tiempo, ni que quien la practique deba acreditar la existencia de un perjuicio; basta simplemente con que se pruebe la necesidad de vender a pérdida para perseguir los precios estipulados por los competidores. El Juez afirma además que el hecho de que dos empresas pertenezcan al mismo sector del mercado significa que tienen capacidad para afectar significativamente sus ventas, en el sentido del artículo 14 LOCM.

Como contrapunto encontramos la Sentencia del TSJ de Madrid, que desestima un recurso basado en la excepción por alineamiento contenida en el artículo 14 LOCM. El recurso se basó en la indefensión causada por la negativa tanto de la Administración sancionadora como del Juzgado Contencioso Administrativo de proceder a la prueba solicitada por expedientado, consistente en que se requiriese a sus competidores los precios estipulados para los productos discutidos durante las mismas fechas, a fin de acreditar que con la venta a pérdida tenía intención de alinear sus precios con los de sus competidores.  El TSJ desestima el recurso aduciendo que, para alegar la excepción por alineamiento de precios, el minorista debe acreditar que la conducta de los competidores tenía capacidad de afectar "significativamente" sus ventas. Entiende el TSJ que la mera diferencia de precios no supone de por sí la capacidad para afectar "significativamente" las ventas entre competidores y que el minorista recurrente debiera haber aportado estudios de mercado o análisis de sus propias ventas de los que se pudiese deducir la afectación "significativa" de los precios de sus competidores. Si bien estimamos que esta distribución de la carga de la prueba resulta algo desproporcionada, el TSJ estima que en ausencia de estos análisis no puede operar la excepción de alineamiento contenida en el artículo 14 LOCM, por lo que desestima el recurso, confirmando así la sanción impuesta por la Administración.

A título de conclusión, podemos afirmar que entendemos que el objetivo de la LOCM es legítimo y lógico, pero a nuestro juicio la prohibición de venta a pérdida no está muy afortunadamente articulada en la LOCM. Quizás hubiese resultado más práctico y eficaz partir de la técnica legislativa de la LCD; es decir, permitir la venta a pérdida como punto de partida y que aquellas estrategias predatorias y engañosas que perjudiquen el buen funcionamiento del mercado sean perseguidas por parte de las Administraciones autonómicas. Con ello quedaría garantizado el óptimo funcionamiento del mercado y a la vez que se evitaría situar al administrado en la difícil situación de probar fehacientemente algo tan etéreo e interpretable como que su intención es "alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas".


Eric Jordi Cubells,
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