La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo, LCSP) fue publicada en el BOE el 9/11/2017 y entró en vigor el 09/03/2018. Como ya se comentó en su día por multitud de expertos se trata de una ley de complicado manejo. Es demasiado larga, con sus 347 artículos, farragosa y excesivamente reglamentista porque busca, en vano, a la vista de lo que está aconteciendo con el COVID-19, prever todas las situaciones que pueden darse en la contratación pública. Su compleja estructura y tan largo articulado y su vocación de ser una ley acabada no han servido para sortear que en poco más de dos años haya mostrado debilidades, teniendo que ser parcheada en incontables ocasiones. No en vano, ya acarrea más de una docena de modificaciones en su articulado. En definitiva, la LCSP es una ley reglamentista y, precisamente, por ello, más vulnerable a ser sometida a cambios constantes, como está sucediendo.
Las últimas modificaciones se han agolpado estas últimas semanas como consecuencia de la pandemia COVID-19, que ha traído consigo un aluvión de nueva normativa en todos los sectores. Prueba de ello es que el BOE se ha llegado a publicar, algunos días, compuesto de dos boletines y se está publicando también algunos domingos. Algo antes casi inédito y que refleja la excepcionalidad y el dramatismo de la pandemia. Durante el tiempo del estado de alarma se están aprobando, sin la adecuada planificación medidas de diversa índole, debido obviamente a la urgencia de la pandemia, lo que ha precipitado incluso modificaciones posteriores de esas nuevas disposiciones recién aprobadas. Con la actividad parlamentaria casi parada, la legislación motorizada del poder ejecutivo ha devenido en supersónica.
Dicho esto, cabe reflexionar acerca de si leyes tan complejas y ambiciosas, como es la LCSP, que pretenden asir la realidad, a la larga no resultan más vulnerables, más expuestas y más sujetas a parches y a cambios que leyes más sencillas y generales, desarrolladas después por su correspondiente Reglamento, siendo este último el que carga con las modificaciones. Las leyes actuales han adquirido el sesgo de las leyes medidas alemanas, denominadas Massnahmegesetz, que como alerta Santamaría Pastor, y no está de más recordarlo, en estos momentos, “es una expresión parcialmente equívoca, por cuanto este carácter no es sólo predicable de las leyes, sino también y con mayor frecuencia aún de los reglamentos”. Lo cierto y lo real es que el crear normativo de la Administración Pública se ha intensificado en estos últimos años, por obra y gracia de aquello que Carl Schmitt denominó “Leyes medida”. La Ley ha mutado de ser una expresión de la voluntad general a ser simplemente el medio o el instrumento de un plan, con las funestas consecuencias de inseguridad jurídica, que eso acarrea. Tal mutación no afecta solo a las leyes del Derecho administrativo sino también a otras ramas del Derecho, por ejemplo, en materia laboral y se está extendiendo, particularmente, a todo el ordenamiento jurídico español. Durante la pandemia en Portugal se ha aprobado una norma laboral, en Alemania, tres; en España, en cambio, ya vamos por treinta.
Ortega y Gasset, en una Conferencia impartida en Darmstaad en 1954, ya se refirió a este fenómeno de incontinencia legislativa en los siguientes términos: “la Legislación se ha hecho cada vez más fecunda, y en los últimos tiempos se ha convertido en una ametralladora que dispara leyes sin cesar, lo que trae consigo que el individuo no pueda proyectar su vida, la legislación incontinente le desencaja de sí mismo, le impide ser”. Las cosas han cambiado mucho desde entonces y, desde luego, a peor.
Hoy más que nunca, se precisa de una reflexión por parte del legislador (Cortes Generales y, sobre todo, el Poder Ejecutivo) y que se retorne, ni más ni menos, a lo que se nos explicaba en la Facultad de Derecho: el regreso a las leyes con carácter genérico y abstracto y perdurables en el tiempo y que sus desarrollos y adaptaciones se hagan vía reglamento, con respeto siempre a la jerarquía normativa. El legislador debe interiorizar, de una vez por todas, lo dicho por el T.C. en incontables ocasiones, que “debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, con el deber implícito de procurar que los destinatarios de las normas sepan en todo momento a qué atenerse” [STC 46/1990, de 5 de marzo o STC 146/1993 de 29 de abril], ya que en última instancia, “una legislación confusa, oscura e incompleta dificulta su aplicación y demás de socavar la certeza del Derecho y la confianza de los ciudadanos puede terminar por empañar el valor de la justicia” [STC 150/1990, de 4 octubre].
En relación con la contratación pública, quizá bastase con que nuestro legislador interiorizase dichos pronunciamientos del T.C., los aplicase, y al tiempo concluyese que la realidad es impredecible y llena de matices que horada hasta la ley más acabada. Quizá bastase con que los operadores de la contratación pública y el legislador estatal hubiesen incorporado en su práctica y en el BOE, la Comunicación de la Comisión Europea Orientaciones de la Comisión Europea sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19 2020/C 108 I/01, publicadas en el DOUE el 01/04/2020 y se respetase la habilitación para contratar por emergencia conforme al art. 16 del RD-ley 7/2020 de 12 de marzo y los límites impuestos en la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en distintas de sus resoluciones, entre otras la resolución del TACRC 102 /2017, de 27 de enero de 2017 que fija los límites para la utilización de la contratación de emergencia o el Acuerdo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 20 de junio de 2003 sobre criterios interpretativos en la aplicación de la tramitación de emergencia, que pese a ser antiguo, no está de más recordarlo. En definitiva, quizá bastase, simplemente y en definitiva, aplicar los artículos 32 y siguientes de la Directiva 2014/24/UE, pero parece que no basta: el legislador incontinente parece habernos condenado, per saecula saeculorum, a la complejidad y a la inseguridad jurídica que la motorización legislativa acarrea.
Para concluir, si parece adecuado, por ir en la buena dirección, mencionar la utilidad del Informe, y sus posteriores actualizaciones, que está publicando la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIRESCON) con motivo de la situación de emergencia de COVID-19 acerca de la publicidad de los contratos tramitados por emergencia durante el Estado de alarma derivado del COVID-19, así como la colección del BOE en relación con los Códigos Electrónicos de los distintos sectores derivados del Estado de Alarma. Dos iniciativas que ayudan a los operadores a saber en todo momento a qué atenerse o, al menos, a poder aspirar a ello y a ordenar el amasijo normativo, que ha traído consigo esta grave y dolorosa pandemia.
