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21 de Septiembre de 2011

Criterios de solvencia y de adjudicación en la contratación pública: un reto aún por superar

Los órganos fiscalizadores advierten continuamente en sus informes de la errónea configuración de los criterios de solvencia y los de adjudicación en los procedimientos de contratación que llevan a cabo los distintos poderes adjudicadores.

Antonio D. Berning Prieto,
profesor investigador de Derecho administrativo en la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla


El Capítulo II del Título II del Libro I de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP, en adelante) está dedicado a la capacidad y solvencia del empresario, refiriéndose su Sección 1ª a la aptitud para contratar con el sector público.

En cuanto a dicha aptitud para contratar del empresario, el artículo 43 de la LCSP establece que sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija la propia LCSP, se encuentren debidamente clasificadas.

Por su parte, en cuanto a la solvencia del empresario, el artículo 51, apartado primero, de la LCSP establece que "para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando ésta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley". En este sentido, y en cuanto a los requisitos mínimos de solvencia y medios de prueba documentales acreditativos de la solvencia del empresario, deberán indicarse en el anuncio de licitación y especificarse en el correspondiente pliego, debiendo estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo (artículos 44.2 de la Directiva 2004/18/CE, 42.1 de la Directiva 2009/81/CE y 51.2 de la LCSP), por ejemplo teniendo en cuenta los conocimientos técnicos, eficacia, experiencia o fiabilidad del empresario.

De todo ello se colige que en materia de contratación pública deben distinguirse perfectamente dos conceptos, tal y como ha reiterado la doctrina y la jurisprudencia más autorizada: de un lado, los requisitos de capacidad y aptitud para contratar con el sector público; y, de otro, los criterios de adjudicación de los contratos licitados.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE, en adelante) tuvo ya ocasión de pronunciarse acerca de esta distinción en su sentencia de 20 de septiembre de 1988, As. Gebroeders Beentjes BV vs. Estado de los Países Bajos, con fundamento en la Directiva en materia de contratación pública entonces vigente, al afirmar que "[...] la verificación de la aptitud de los contratistas para ejecutar las obras que se han de adjudicar y la adjudicación del contrato son dos operaciones diferentes en el contexto de la celebración de un contrato público [...]" y "la capacidad técnica de los licitadores...se trata de un criterio legítimo de verificación de la aptitud de los contratistas [...]". Siguiendo esta misma línea jurisprudencial, las sentencias del TJCE de 4 de diciembre de 2003, As. Republik Österreich, y de 24 de enero de 2008, As. Aikaterini Georgoula, así como del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2005, entre otras.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha tenido ocasión también de pronunciarse en este sentido, diferenciando claramente entre los requisitos de solvencia, dirigidos a la comprobación de la aptitud del empresario para participar en cualquier procedimiento de licitación, y los criterios de adjudicación, conforme a los cuales se determinará el empresario que deba resultar adjudicatario por haber presentado la oferta económicamente más ventajosa, con base en los fundamentos fijados por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en las sentencias antes reseñadas citándose, por todos, sus informes 44/1998, de 16 de diciembre, 59/2004, de 12 de noviembre de 2004 y 9/2009, de 31 de marzo de 2009.

La LCSP regula los medios a través de los cuales los empresarios podrán acreditar su solvencia en los artículos 63 y siguientes, separándolos perfectamente de los criterios de valoración de las ofertas presentadas por los mismos en orden a la adjudicación de los contratos, previstos en el artículo 134 del mismo cuerpo legal.

Conforme a lo expuesto, los medios que los órganos de contratación pueden utilizar como acreditativos de la solvencia del empresario no pueden ser valorados para determinar la mejor oferta o, en la terminología legal, "la oferta económicamente más ventajosa".

Así, por ejemplo, la nueva Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la Defensa y de la Seguridad establece, en su artículo 32, que "cuando la adjudicación deba hacerse en virtud de varios criterios, éstos deberán estar vinculados al objeto del contrato de que se trate, tales como: la calidad, el precio, el valor técnico, el carácter funcional, las características medioambientales, el coste de utilización, los costes a lo largo del ciclo de vida, la rentabilidad, el servicio posventa y la asistencia técnica, la fecha de entrega y el plazo de entrega o de ejecución, la seguridad del abastecimiento, la interoperabilidad y las características operativas", introduciendo así una serie de supuestos a título ejemplificativo con el fin de distinguir con mayor claridad estos criterios de adjudicación de los de solvencia.

El Tribunal de Cuentas, en sus informes anuales de fiscalización de la contratación de las Entidades del Sector Público, citándose por todos el correspondiente al ejercicio 2002, publicado en el BOE nº 128, de 30 de mayo de 2006, ha puesto de manifiesto que "[...] el pliego de cláusulas administrativas particulares incluye como criterios de adjudicación circunstancias que el TRLCAP considera como medios de acreditar la solvencia técnica del contratista. Es criterio defendido por la Comisión Europea, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y el propio Tribunal de Cuentas que los requisitos legalmente establecidos como criterios de admisión de licitadores no pueden ser empleados como criterios de adjudicación del concurso".

En este mismo sentido se pronuncian otros organismos fiscalizadores, entre los cuales se puede citar, por ejemplo, la Cámara de Cuentas de Andalucía, la cual en su informe sobre fiscalización de la cuenta general, contratación administrativa y fondos de compensación interterritorial del ejercicio 2008 concluyó que "en los contratos adjudicados mediante concurso público se han observado deficiencias relativas al establecimiento y aplicación de los criterios objetivos de adjudicación, así como insuficiente determinación de las fórmulas y métodos de valoración y ponderación de los criterios, así como la utilización de mejoras indeterminadas como criterio de adjudicación sin que se objetivase su contenido", concretando que "en 16 expedientes, de los 61 contratos adjudicados por concurso analizados, los PCAP empleados por los centros gestores utilizan como criterios de adjudicación aquellos que la Ley configure como requisitos determinantes de la solvencia técnica de los empresarios, artículo 17 de la LCAP. Asimismo, exigen compromisos de adscripción de medios personales o materiales determinados, que de igual forma constituyen requisitos de capacidad de los licitadores señalados en la Ley". Para ello, la Cámara concluye reafirmando la necesidad de depurar en los criterios de adjudicación que aparecen consignados en los PCAP, los factores que pudieran aludir a características subjetivas de las empresas que deban valorarse en la fase previa de selección y no en la de adjudicación.

Tal y como se apuntó anteriormente, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado en su sentencia, entre otras, de 24 de enero de 2008, que resulta imprescindible que los criterios de adjudicación y su ponderación aparezcan adecuadamente definidos en los pliegos, de modo que los licitadores puedan conocer con la mayor seguridad posible, en el momento de la licitación, cuál va a ser su valoración concreta, y los motivos por los que ésta ha sido definitivamente asignada. Dichos criterios deben además referirse a las obras, servicios o suministros, y no a los licitadores, dado que los relativos a éstos deben considerarse ex ante.

Ante una situación de vulneración de tales previsiones y exigencias normativas, el recurso especial en materia de contratación pública se erige como una forma de defensa de los intereses del contratista, a través de interposición del mismo contra los pliegos que, eventualmente, fueran contra dichas previsiones.

El erróneo establecimiento de criterios de solvencia técnica como criterios de adjudicación en los pliegos de los procedimientos de contratación que llevan a cabo los poderes adjudicadores puede conllevar, si alguno de los licitadores lo impugnase, la declaración del incumplimiento por los mismos de la normativa en materia de contratación pública, con anulación del procedimiento de licitación iniciado.

Ello conllevaría perjuicios económicos y materiales para el ente contratante, principalmente por los gastos originados por la licitación anulada y el tiempo transcurrido, ya que los plazos deben reiniciarse si se procede a una nueva licitación del mismo contrato. Estos perjuicios se acentúan en aquellos casos en que se tramite el expediente de contratación con carácter urgente debido a la premura que requiere el órgano de contratación en la ejecución del contrato, ya que ese periodo de tiempo se habría perdido.

Por todo ello, se torna necesario para los poderes adjudicadores estudiar en profundidad cada procedimiento de licitación antes de publicar el anuncio definitivo, con el fin de evitar ulteriores impugnaciones con base en la defectuosa delimitación de los criterios de solvencia técnica, que deben operar en un primer estadio para determinar a los licitadores que cumplen los requisitos necesarios para participar en el procedimiento de licitación, y los criterios de adjudicación, que operan en un estadio posterior del procedimiento para determinar el licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa siempre, claro está, que haya algún criterio de valoración distinto del precio.

Con ello no sólo se evitarían vicisitudes poco agradables, sino que con ello se reforzaría la seguridad jurídica, así como la imagen de seriedad y adecuación a la legislación vigente (tanto nacional como comunitaria) de la contratación en el sector público español, lo cual puede incluso atraer a operadores económicos comunitarios (o extranjeros) que ofrezcan técnicas novedosas o ventajas económicas competitivas y, con ello, lograr una mejor eficiencia en el gasto público, tan necesario en estos tiempos.


Antonio D. Berning Prieto,
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