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17 de Febrero de 2020

¿Debe reconocerse la compatibilidad a empleados públicos si no perciben un complemento por la incompatibilidad?

Recientemente se han agitado los servicios de personal de las Administraciones Públicas al leer en varias publicaciones que el Tribunal Supremo ha declarado que salvo que se retribuya expresamente por la incompatibilidad del puesto, mediante un complemento al efecto, habrá que reconocer la compatibilidad al empleado público que la solicita. La realidad de lo declarado por el Tribunal Supremo es algo más compleja.

Consejo Superior de Letrados y Abogados de Comunidades Autónomas

Leopoldo J. Gómez Zamora,
Director adjunto en la Asesoría Jurídica de la Universidad Rey Juan Carlos
Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha
Secretario General del Consejo Superior de Letrados y Abogados de Comunidades Autónomas.


La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo Tribunal Supremo en cuestión, es de fecha 5 de diciembre de 2019 (Nº de Recurso: 2454/2017), y declara como doctrina que la percepción por parte de los empleados públicos de complementos específicos, o concepto equiparable, que incluyan expresamente entre los componentes que remuneran, el factor de incompatibilidad impide, en todo caso y con independencia de la cuantía de aquellas retribuciones complementarias, reconocerles la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas. Es decir, cualquiera que sea el importe o naturaleza del complemento por el que se retribuye la incompatibilidad del puesto impide reconocer la compatibilidad. La novedad es que dicho componente de incompatibilidad debe venir expresamente reconocido. Hasta ahora, se entendía que era precisamente el complemento específico de los empleados públicos el que incluía este factor de incompatibilidad ya que conforme al artículo 24 b) del Estatuto Básico del Empleado Público dicho concepto salarial compensaba la especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo (...). No niega el Tribunal Supremo que el complemento específico pueda incluir en su montante total el factor de incompatibilidad pero señala que la asignación de un complemento específico por un motivo concreto ha de identificar su razón de ser en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo para poder ser calificado como factor de incompatibilidad. De lo anterior se colige que si queremos saber si el complemento específico determina la incompatibilidad del puesto, aplicando el artículo 16.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas en relación con el 24 b) del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP); tendremos que analizar, no solo si el empleado público (ya sea funcionario, personal eventual o personal laboral) percibe complemento específico, sino si a la hora de asignar dicho complemento en la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) se tuvo en cuenta y se recogió expresamente el factor de incompatibilidad.

Aquí entrarán los usos de cada Administración, aquellas que recogieran literalmente las palabras del artículo 24 b) del EBEP o emplearan fórmulas similares seguirán funcionando bajo el mismo régimen, si acaso previa consulta de la RPT. Por otro lado, las entidades públicas cuya determinación de los complementos fuera más parca o no recogieran el elemento de la incompatibilidad deberán analizar con mayor detalle las peticiones de incompatibilidad y no deberán negarlas por aquella causa. Esta circunstancia podría suponer una modificación de las Relaciones de Puestos de Trabajo para reconocer este factor si realmente se plantea un problema para la entidad pública o al menos considerar su inclusión cuando se negocien las relaciones de puestos o condiciones laborales, pero hasta que dichas modificaciones se materialicen, habremos de estar a la aplicación de la nueva doctrina.

La interpretación mencionada no afecta a otras normas del ordenamiento jurídico que seguirán siendo plenamente aplicables, como por ejemplo el artículo 11.2 de la Ley 53/1984 en relación con el artículo 11 del reglamento (Real Decreto 598/1985, de 30 de abril, sobre incompatibilidades del personal al servicio de la Administración del Estado, de la Seguridad Social y de los Entes, Organismos y Empresas dependientes) que especifica determinado personal al que no podrá reconocerse la compatibilidad para el desempeño de las actividades privadas, como por ejemplo: aquellos dedicados al servicios de gestoría administrativa; el ejercicio de la profesión de Procurador o con cualquier actividad que pueda requerir presencia ante los Tribunales durante el horario de trabajo; Jefes de Unidades de Recursos y los funcionarios que ocupen puestos de trabajo reservados en exclusiva a Cuerpos de Letrados, con el ejercicio de la Abogacía en defensa de intereses privados o públicos frente a la Administración etc. Pueden mencionarse igualmente normas autonómicas que recogen reglas específicas como el artículo 13.6 de la Ley 5/2013, de 17 de octubre, de ordenación del servicio jurídico de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, que impone que los Letrados deben desarrollar sus funciones en régimen de dedicación exclusiva, con incompatibilidad respecto de cualquier otra actividad profesional; o el artículo 6.5 de la Ley 3/1999, de 30 de marzo, de Ordenación de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid que, con idéntico tenor, afirma expresamente que los Letrados de la Comunidad de Madrid deben desarrollar sus funciones en régimen de dedicación exclusiva, con incompatibilidad respecto de cualquier otra actividad profesional. Estas normas están encaminadas a evitar posibles conflictos de intereses y no quedan derogadas o modificadas por la doctrina del Tribunal Supremo.

La sentencia interpreta principalmente los apartados 1 y 4 del artículo 16 de la Ley 53/1984, en relación con el artículo 24 b) del EBEP, aplicándose el resto del ordenamiento jurídico con normalidad, como hasta ahora. Aquellas situaciones en las que por mor de otra norma debía declararse la incompatibilidad seguirán obteniendo la misma respuesta.

Si no existe otra norma de aplicación o regla específica, ni previsión expresa sobre la incompatibilidad o percepción de complemento al efecto, el Tribunal Supremo llega a una segunda conclusión, para el caso de que se solicite la compatibilidad: Puede otorgarse el derecho a la compatibilidad cuando la cuantía de las retribuciones complementarias no supere el 30 por 100 de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad. Incluso para el supuesto de superarse, podrán aplicarse determinadas normas que permiten la reducción, a petición propia, del complemento específico o que autorizan del límite previsto como el Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011 en el ámbito de la Administración General del Estado y lo que puedan establecer las leyes de función pública autonómica.

En definitiva, las reglas generales de la compatibilidad no han cambiado esencialmente, si bien es cierto que en caso de que no se aplique ninguna otra regla específica, a partir de ahora, el componente de incompatibilidad deberá venir expresamente reconocido, sin que la mera percepción del complemento específico pueda suponer el no reconocimiento de la compatibilidad por sí mismo.


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