Tras la lectura del interesante artículo publicado por Fernando de la Vega García en el blog de Derecho y Competencia, me pareció de interés recoger el guante sobre el tratamiento de los programas de cumplimiento normativo en el marco del derecho de la competencia y, en especial, de su vertiente sancionadora, contemplando la posibilidad de su tratamiento como circunstancia atenuante de la responsabilidad administrativa y –como tales atenuantes- su cómputo en el cálculo de la sanción a imponer. En definitiva, la posibilidad de aplicación de los criterios penológicos en este tipo de supuestos. Debo advertir que la brevedad del formato me llevará a realizar algún salto discursivo que trataré de completar en sucesivos artículos.
Evolución del derecho de administrativo sancionador
En aras a contextualizar la cuestión a tratar, me parece esencial realizar un breve repaso a la evolución del derecho administrativo sancionador en nuestro entorno.
Es comúnmente aceptado que la potestad sancionadora de la administración pública deriva de sus poderes de policía. Pudiendo la administración imponer límites vinculantes a la actividad de los particulares e impartirles órdenes para la tutela de la legalidad y el interés general, resulta esencial atribuirle la facultad de sancionar los incumplimientos de los límites establecidos y órdenes impartidas. En el derecho español, la potestad sancionadora se regula, por primera vez, a través del Decreto de 23 de junio de 1813 de las Cortes de Cádiz que atribuye al Jefe Político de las provincias la potestad de "imponer y exigir multas a los que desobedezcan o falten al respeto, y a los que turben el orden y sosiego público". Posteriormente, la Orden de 3 de febrero de 1823 extiende esta potestad, en el ámbito de las competencias propias y hasta una cierta cuantía, a los Ayuntamiento.
La evolución del derecho administrativo sancionador en nuestro país es desordenada y de una amplitud poco deseable. Mientras que en países de nuestro entorno como Alemania, Francia o Italia en el siglo XX se desarrolla una teoría propia en torno a esta rama del derecho administrativo, no sucede así en nuestro país, posiblemente por el uso y abuso de la sanción administraba como forma de represión durante el régimen dictatorial previo a la Constitución de 1978. Este desorden evolutivo, alejado de la dogmática del Derecho Penal, lleva al distanciamiento del derecho administrativo sancionador de las garantías propias del derecho penal, faltando a la necesaria y precisa tipificación de las infracciones y sanciones, con las consecuencias que ello reporta al proceso sancionador.
Por ello, tras la promulgación de la Constitución de 1978, tanto doctrina como jurisprudencia (por todas, SSTC de 29 de septiembre, 4 y 10 de noviembre de 1980 y 8 de junio de 1981) coinciden en que "los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con cierto matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del estado".
Garantías del derecho penal en la aplicación del derecho administrativo sancionador
Como anteriormente hemos señalado, la evolución del derecho penal y del derecho administrativo sancionador discurre por cauces semi paralelos pero separados. Así, mientras la evolución del derecho penal es de largo recorrido y consolidada doctrina en el tiempo, podemos decir que el derecho administrativo sancionador cuenta con un menor y más joven cuerpo doctrinal. No obstante lo anterior, tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978, y el posterior desarrollo del Derecho Administrativo, la dotación de garantías al proceso administrativo sancionador se convierte en una necesidad de urgente abordaje.
La aplicación en el derecho administrativo sancionador de los principios de legalidad, tipicidad, irretroactividad y proporcionalidad, dotan, al menos inicialmente, de las garantías suficientes al proceso administrativo sancionador para colmar las exigencias constitucionales en materia de presunción de inocencia y derecho de defensa.
Dado el objeto de este artículo resulta necesario centrarse en el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa. El principio de proporcionalidad presta una doble función, así, en primer lugar, es una llamada al legislador para que exista una debida adecuación entre el hecho infractor y la sanción. En segundo lugar, la sanción deberá resultar siempre más perjudicial que el beneficio obtenido por la infracción cometida. A efectos de la resolución sancionadora, el principio de proporcionalidad constituye un límite a la discrecionalidad administrativa que las leyes reconocen cuando, como es usual, no determinan las sanciones de cuantía fija para cada infracción, sino que abren un abanico de opciones.
La proporcionalidad se refleja, entre otras cosas en la práctica, en el establecimiento de circunstancias que atenúan o gravan la conducta y, en consecuencia, llaman a una mayor rigidez o laxitud de la sanción a imponer. En contra de lo que sucede en la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria, cuyos artículos 187 y 188 regulan de forma precisa y objetiva el cálculo al que deberá procederse para la graduación de la sanción que pueda ser impuesta al interesado en función de las circunstancias concurrentes, no ocurre lo mismo en el caso de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
La Ley de Defensa de la Competencia, en su artículo 64 recoge, en primer lugar, los criterios -entre otros- que deberán ser tenidos en cuenta para el establecimiento de la sanción (es decir, los criterios para la materialización del principio de proporcionalidad). Acto seguido, el mismo artículo recoge una serie de circunstancias que se reputarán como atenuantes o agravantes de la responsabilidad, incrementando o minorando la sanción a imponer al sujeto infractor. Debe señalarse, como lo hacer la Resolución de 6 de septiembre de 2016 de la Comisión Nacional de la Competencia, que la lista de circunstancias atenuantes contenidas en el apartado 3 del artículo 64, conforma una lista de circunstancia "numerus apertus". Desafortunadamente, en contra de lo que sucede en la Ley General Tributaria, la norma de competencia no detalla cuál deberá ser el impacto de las circunstancias atenuantes o agravantes en el cálculo de la sanción a imponer.
Llegados a este punto, debemos rescatar la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional, cuando llama a la aplicación de los principios inspiradores del derecho penal en el derecho sancionador administrativo. Especialmente debemos reclamar, en casos como el de la Ley de Defensa de la Competencia que deja plenamente indeterminados la forma de determinación de la sanción en el caso de concurrir circunstancia y atenuantes en las conductas infractoras, la aplicación de la norma penal en satisfacción del principio de tipicidad del propio derecho administrativo sancionador.
Es decir, toda vez que la norma administrativa no determina la forma de cálculo de la sanción a imponer al interesado, en beneficio del principio de tipicidad, deberíamos plantearnos la posibilidad de aplicar subsidiariamente los criterios utilizados por el derecho penal para el cálculo de las penas (art. 66 bis del Código Penal en relación con el artículo 66, inspirados en los principios rectores del derecho penal de proporcionalidad y benevolencia). La aplicación de criterios objetivos en la determinación de las penas limitaría la indeterminación del criterio de la "proporcionalidad" en su dimensión en el procedimiento administrativo, en general, y en especial, del sancionador.
Sentado lo anterior, teniendo en consideración que el artículo 64.3 de la Ley de Defensa de la Competencia contiene una lista abierta de atenuantes de la responsabilidad y que, en consecuencia, otras circunstancias puede ser llamadas a la atenuación de la sanción, debemos abordar los argumentos de la Comisión Nacional de la Competencia, en su resolución de 6 de septiembre de 2016, para negar tal consideración a la circunstancia contenida en el artículo 31 quarter d) del Código Penal trasladada al ámbito de los programas de cumplimiento en materia de competencia. El argumento esencial esgrimido por la Comisión es la imposibilidad de inferir la eficacia del programa de Compliance implantado tras la infracción y la real voluntad de cumplimiento de la organización frente a una voluntad netamente atenuadora.
Respecto del primero de los argumentos, el Código Penal establece los requisitos que determinarán la validez del programa de cumplimiento, en su artículo 31 bis. Criterios trasladables a un programa de cumplimiento en materia de competencia. Al igual que lo está la Autoridad Judicial, la Autoridad Administrativa deberá valorar o no la concurrencia de los mismos, analizando el programa de Compliance y valorando, desde el terreno, la eficacia o no del programa. En cuanto a la segunda de las justificaciones, la voluntad real de cumplimiento, si partimos que, en el mismo sentido, el artículo 31 bis de Código Penal parece establecer los requisitos para la existencia de una auténtica cultura de cumplimiento en la organización (y así lo defiende la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado), dándose los mismos, nada malo puede reprocharse a quien, una vez cometida la infracción, otorga un nuevo rumbo a la organización y, al tiempo, procura la atenuación de responsabilidad de la misma, de forma legítima.
Conclusión
A modo de breve conclusión, debe señalarse que, (i) teniendo presente la necesaria aplicación analógica de los principios del derecho penal en el derecho administrativo sancionador, (ii) no encontrándose determinada la forma de aplicación de los atenuantes y agravantes de la responsabilidad en la Ley de Defensa de la Competencia convirtiendo en consecuencia en indeterminados y plenamente subjetivo el valor de los mismos y, (iii) la necesaria aplicación del principio de proporcionalidad: la existencia de programas de cumplimiento en materia de competencia deberían estimarse como atenuantes de la responsabilidad administrativa, siendo valorados como tales e incorporados, a falta de norma expresa, en la forma de cálculo de la sanción siguiendo el patrón del artículo 66 bis del Código Penal en relación al artículo 66 del mismo texto legal, ambos inspirados en los principios de proporcionalidad y benevolencia, propios del derecho penal y directamente aplicables al derecho administrativo.
