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28/03/2024. 20:58:14

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El arbitraje en la contratación internacional de las administraciones públicas

abogado. Doctor en Derecho

Hace ya algunas décadas que se inició el proceso de globalización económica mundial. Y en consonancia con la relevancia que la contratación pública tiene en el desarrollo de los Estados, no solo desde el punto de vista de la eficiencia en el cumplimiento del interés general, sino como instrumento de política económica, el movimiento de apertura de los mercados públicos no tardó en incorporarse.

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Pero el régimen jurídico de la actividad contractual de las Administraciones, organismos o entes públicos no es uniforme en los diversos ordenamientos jurídicos de los Estados. En algunos derechos internos los contratos que celebran los entes públicos están sujetos a un régimen de derecho privado y se consideran contratos privados, mientras que en otros la actividad contractual gira entorno a la figura del contrato administrativo y por tanto está regida por normas sustantivas de derecho administrativo. Y la incardinación en el derecho administrativo sustantivo, al menos respecto a los tradicionales contratos llamadas "nominados" (obras, suministros y servicios públicos) lleva aparejada la existencia de unas especialidades o privilegios para la Administración. Por influencia del derecho francés, el sistema jurídico español es claro ejemplo de estos últimos.

Esta diversidad motiva, que en el ámbito del comercio internacional resulte más operativo acudir a sistemas de arreglo de controversias alternativos al jurisdiccional. El arbitraje, puede resultar más eficiente y adecuado para resolver las disputas ocasionadas como consecuencia de un contrato celebrado entre el organismo o ente público y una empresa extranjera, a ejecutar en un tercer Estado distinto al del adjudicador.

En nuestro derecho, la fórmula del arbitraje aparecía contemplada en el Decreto 3637/1965 de 25 de noviembre por el que se regulaba la denominada "contratación exterior", es decir la celebrada y a ejecutar por el Estado y sus organismos autónomos fuera del territorio nacional. En efecto, la Ley de Contratos del Estado de 1965 no se ocupó de esta parcela de la contratación, y fue el citado Decreto el que introdujo una regulación "sesgada" en la materia y que hubo de ser posteriormente integrada mediante al reforma de 1973 toda vez que solo resultaba de aplicación a los contratos de suministro, obras y gestión de servicios.

Pues bien, el artículo quinto del Decreto 3637/1965 establecía literalmente que "En todos los contratos del Estado en el extranjero se procurará incluir, por vía de cláusula, estipulaciones tendentes a preservar los intereses del Estado ante posibles incumplimientos del empresario, a autorizar las modificaciones del contrato que puedan hacerse convenientes y a resolver las discrepancias que puedan surgir mediante fórmulas de arbitraje sencillas; procurando, en todo lo posible, la sumisión a Tribunales españoles".

La Ley 13/1995 de contratos de las Administraciones Públicas contemplaba en su art. 117 la reglamentación relativa a la contratación exterior y contenía en el número 3 una previsión relativa al arbitraje. En efecto, disponía la norma que "en los contratos con empresas extranjeras se procurará, cuando las circunstancias lo aconsejen, la incorporación de cláusulas tendentes a resolver las discrepancias que puedan surgir mediante fórmulas sencillas de arbitraje. En estos contratos se podrá transigir previa autorización del Consejo de Ministros". La norma discriminaba entre contratación con empresas extranjeras, con las que se procuraría concluir una cláusula compromisoria, y con  empresas españolas, que en virtud de la previsión del número 2 quedaban sujetas mediante sumisión expresa, a los órganos jurisdiccionales españoles.

En todo caso, tanto el Decreto de 1965 como el art. 117 de la ley de 1995 contemplaban una regulación que reposaba sobre la idea de la autonomía de la voluntad de las partes. La aceptación de la cláusula compromisoria del arbitraje o la sumisión a los tribunales españoles de los contratistas nacionales se realiza en el marco de las estipulaciones del contrato. Tanto la reglamentación de 1965 como la de 1995 contemplaban la posibilidad de incorporar el conocido como ius variandi de la Administración o facultad de modificación unilateral de los contratos, por vía de negociación y mediante cláusula contractual.

La regulación actual del sector de la contratación exterior se contempla en la disposición adicional primera del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que en su número 3 mantiene la diferenciación establecida en la ley de 1995 entre empresas nacionales y extranjeras de cara al arreglo de controversias.

Pero en nuestro derecho interno, y en lo relativo a la actividad contractual de nuestras administraciones públicas, el sector de la contratación exterior parecía ser el único que amparaba de manera efectiva el recurso al arbitraje. La incardinación de este medio de solución de controversias en la contratación efectuada en España encontraba difícil justificación en nuestro sistema legal antes de la Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público. Y esto pese al Dictamen del Consejo de Estado 4464/1998 de 22 de diciembre, con ocasión de la reforma de la Ley 13/1995, que contemplaba la posibilidad de potenciar esta institución en el ámbito de la contratación administrativa, en tanto que mecanismo "técnico e independiente para solucionar en breve plazo los conflictos existentes entre todos los que intervienen en la contratación pública". Se  refería el alto órgano consultivo, a la conveniencia de extenderlo a otros supuestos distintos de la contratación exterior y a la existencia de otros pronunciamientos previos en igual sentido, y en concreto al Dictamen 214/92.

Pero esta opinión favorable a la extensión de la institución arbitral más allá de los supuestos de contratación exterior no tuvo traducción en el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RDL 2/2000, de 16 de junio). El art. 60.2 reprodujo la previsión referida a su admisibilidad, incorporada al art. 61.2 de la Ley 13/1995 en su dicción original. En efecto, el mencionado precepto establecía de una manera genérica que "El sometimiento a arbitraje se sujetará a los requisitos establecidos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas de otras Administraciones públicas". Sin embargo se trataba de un precepto incorporado al Capítulo III del libro III destinado a reglamentar las prerrogativas de la Administración y que no tuvo desarrollo alguno. La remisión a la Ley General Presupuestaria implicaba la adopción de un Real Decreto ad hoc, y por ende imposibilitaba el recurso a este método alternativo de solución de controversias.

La Ley 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público incorporó una previsión en su artículo 39, que parecía restringir el uso del arbitraje en la contratación celebrada en España a los tipos contractuales celebrados por los "entes, organismos y entidades del sector público" que no tengan el carácter de Administraciones Públicas". El actual texto refundido de contratos del sector público, ha trasladado idéntica previsión al art. 50 que dispone lo siguiente: "Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren".

Una vez admitido el arbitraje, aún con la limitación subjetiva antes descrita, faltaría conocer el procedimiento, árbitro o institución arbitral encargado de administrarlo. Y dado que la norma se remite a la Ley 60/2003 de arbitraje, parece que puede ser suficiente la incorporación del convenio arbitral en el pliego de cláusulas administrativas de la licitación. Hay que tener en cuenta, de cara a integrar la especificidad de la contratación administrativa en las previsiones del art. 9 de la ley procesal arbitral, que son el contenido de los pliegos de cláusulas administrativas y los pliegos de prescripciones técnicas, junto a la oferta del licitador los que conforman el "contrato". No parece tampoco existir obstáculo alguno para que las partes decidan someter una controversia sobrevenida a un arbitraje ad hoc.

Igualmente, los pliegos de cláusulas administrativas pueden encomendar el arbitraje a una institución arbitral. En este sentido hay que destacar la iniciativa de creación de una corte de arbitraje privada y especializada en la materia. Se trata del  Tribunal de Arbitraje de la Contratación Pública (TACOP) integrada en seno de la Asociación Europea de Arbitraje. Se propone un procedimiento rápido, el laudo ha de dictarse como regla general, en un periodo no superior a seis meses desde la contestación a la demanda. Y en el marco del procedimiento establecido por el reglamento de la asociación y que puede ser modificado por acuerdo de las partes.

Hay quien parece apostar por los tribunales administrativos creados para la resolución de recursos en materia contractual, como posibles órganos encargados de administrar estos arbitrajes. Esta solución que podría requerir algunos retoques normativos, supondría el aprovechamiento de un recurso especializado ya existente.

En todo caso, conviene hacer hincapié en las ventajas que la solución arbitral suponen frente el recurso jurisdiccional, y a la necesidad y oportunidad puesta de manifiesto por el propio Consejo de Estado de extender este mecanismo más allá del tradicional sector de la contratación exterior.

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