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Público

11 de Octubre de 2012

El envío de sms publicitario, a la luz del artículo 4.3 de la ley 29/2009

Es por todos sabido, que el SPAM publicitario, comienza a dejar de serlo, desde el momento en que el emisor de la publicidad, pone a disposición del receptor mecanismos sencillos y gratuitos para darse de baja del sistema de envío. Pues bien, nos preguntamos si el concepto “sencillo”, es aplicable al caso de los SMS de cancelación. Dicho de otro modo: ¿es sencillo enviar un SMS de baja? En nuestra opinión, dependerá del destinatario que lo reciba.

Angel Díez Bajo,
abogado


En Sentencia de 22 de julio de 2012 y Sentencia de 22 de marzo de 2012, la Sala de lo Contencioso Administrativo de nuestra Audiencia Nacional, deja sin efecto dos sanciones propuestas por la Agencia de Protección de Datos, como consecuencia de envíos publicitarios a través de SMS de móviles. En concreto, en la segunda de las anteriores, la sanción era de 50.000 euros, y se pretendía aplicar a Telefónica España Móviles S.A. El motivo era el envío por parte de esa empresa, de varias oleadas de SMS publicitarios, remitidos a distintos usuarios de telefonía móvil. A modo de curiosidad, la primera de las oleadas enviadas ascendió a 14.810.402 SMS, y las tres tandas siguientes, a 46.434.119 SMS.

En los primeros mensajes, enviados durante la campaña "Tú eliges: AUDI", se incluía el texto "info:movistar.es" y "No +publi al 1010". Sin embargo, estas coletillas no figuraban en ninguno de los más de 46 millones de SMS que fueron enviados a continuación, en las siguientes tres tandas, donde únicamente figuraba la expresión: "Info:movistar.es".

De los hechos probados ante la Audiencia Nacional, destacan -en primer lugar- que el concurso que se publicitaba desde la empresa ("Tú eliges: AUDI") nada tenía que ver con los productos y servicios de telefonía que tiene contratados con sus clientes. Y en segundo término, se aceptó también como hecho cierto, que los destinatarios de los mensajes fueron el total de los clientes de la empresa, tanto de contrato como de prepago, así como los profesionales; si bien es cierto que la defensa de la compañía de telecomunicaciones consiguió demostrar que, de la última oleada de SMS publicitario se excluyó a los clientes que hubiesen ejercido su derecho de oposición a la recepción de mensajes publicitarios en las primera de las oleadas.

Pues bien, analiza nuestra Audiencia Nacional este supuesto, a la luz del artículo 21 de la LSSI, de forma que el ofrecimiento al destinatario de la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, había sido puesto a disposición de los destinatarios de los SMS, tanto al contratar el producto o servicio correspondiente con la empresa (primer momento de recogida de sus datos), como en el contenido de los primeros mensajes enviados ("No +publi al 1010").

Este análisis parece correcto, incluso desde la perspectiva de la letra h), del artículo 38.3 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, a la que no se hace referencia en las dos sentencias antes citadas, pero que está íntimamente relacionado con los supuestos calificados finalmente como de lícitos.

Finalmente, la Autoridad Judicial entiende cumplida la obligación recogida en el citado artículo 21 de la LSSI, al existir una remisión a la página web de la compañía, mediante la coletilla "Info: www.movistar.es", en la que se incluyen las indicaciones para ejercer el derecho de oposición al tratamiento de datos con fines promocionales, que implica la oposición a recibir los mensajes publicitarios. A nuestro modo de ver, este procedimiento, reconocido en este caso como fácil y gratuito, no lo será en todos los casos.

Dicho esto, comenzábamos afirmando que dependerá del destinatario de la publicidad, el que pueda calificarse de sencillo, el mecanismo de cancelación del servicio. En el caso de personas de avanzada edad, o algunos menores, puede que no se tenga el suficiente conocimiento de las nuevas tecnologías como para que puedan cancelar el envío de publicidad no autorizada. Es más, incluso es posible que en un intento de cancelación del servicio de publicidad, se active por error la oferta promocionada.

Así las cosas, el apartado 3 del artículo 4 de la Ley 29/2009, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, incluye una importantísima excepción relacionada con las prácticas dirigidas a consumidores en general.

El concepto jurídico del que se parte es el del consumidor medio de la práctica enjuiciada, y la excepción gira en torno a las prácticas dirigidas a grupos en masa, donde el empresario debe velar porque su publicidad no alcance a consumidores especialmente vulnerables. Por lo tanto, y de regreso a las dos Sentencias enunciadas al inicio, en nuestra opinión, el envío finalmente calificado como lícito, seguramente no lo sería, de haberse examinado si entre los destinatarios de los SMS publicitarios, existía grupos de consumidores especialmente vulnerables a la recepción de SMS publicitarios.


Angel Díez Bajo,
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