La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas aparece expresamente reconocida en el art. 106.2 de nuestra Carta Magna al disponer que “los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.
Sienta pues las bases de un sistema de responsabilidad y control de la actuación administrativa, y que aparece complementado en su vertiente penal mediante la tipificación de los delitos contemplados en el título XIX del vigente código penal, que lleva por rúbrica "Delitos contra la Administración Pública" (art. 404 a 445) y en especial los de la prevaricación administrativa. Hablamos pues de un sistema de responsabilidad y control de la actuación de Administración, distinguiendo a estos efectos entre la vertiente administrativa y la penal.
La primera, aparece desarrollada en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial. Y supone el establecimiento de un sistema de responsabilidad objetiva y que funciona frente al administrado, al margen del elemento de la culpa. La razón justificadora de la atribución al Estado de su obligación de indemnizar se encuentra en el nexo causal entre el daño producido y el funcionamiento normal o anormal del servicio público, de tal manera que basta, para la exigencia de tal responsabilidad, que dicho daño tenga su origen en esa actividad, normal o anormal, de la Administración, aún los causados involuntariamente de una forma accidental, sin que el que los sufre tenga por su parte obligación a asumir dichos riesgos, con la única excepción expresa de los causados por fuerza mayor (STS 22 de julio de 1988, 15 de julio de 1991, 4 de enero de 1991, 14 de enero de 1994, 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, 1 de abril de 1995, 31 de mayo de 2004, 28 de octubre de 2004, 12 de julio de 2005, etc.).
Esta es la vía que tienen los administrados de resarcirse por los daños que la actuación administrativa les pueda generar. Lo que ocurre, es que en ocasiones el escaso plazo de ejercicio de la acción y la dificultad en la prueba de la relación de causalidad pueden dar al traste con sus legítimos intereses.
Respecto al plazo del año, una interpretación flexible y amplia por parte del órgano judicial del precepto contenido en el art. 142.5 de la ley 30/1992 puede venir a mitigar "prescripciones indeseables". Por ejemplo, y en relación a un procedimiento de este tipo seguido en virtud de una actuación de urbanización por compensación, en la que los propietarios de edad avanzada y residentes en distinto municipio al de las obras, no habían comprobado en el momento de formalización de la escritura de reparcelación, la ubicación y condiciones de urbanización. Se trataba de las obras de urbanización realizadas por la junta de compensación en una localidad de Jaén. El Ayuntamiento de la localidad, que además era el propietario mayoritario del terreno objeto de urbanización, en virtud de Convenio urbanístico firmado con el resto de propietarios, asumía inicialmente los gastos de redacción de los proyectos y de la urbanización, que luego habría de repercutir proporcionalmente. El Alcalde era demás el presidente de la Junta de Compensación. En suma, pocas dudas ofrecía la legitimación pasiva de la Corporación municipal en relación a la acción de responsabilidad patrimonial.
Finalmente el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Jaén, en virtud de la Sentencia de fecha 2-12-2013 desestima la acción de responsabilidad patrimonial en base a la prescripción de la acción, entendiendo que los particulares podrían haber comprobado la cabida y las condiciones de los solares que les fueron adjudicados en el momento en el que el proyecto de compensación accedió al Registro de la Propiedad.
A una solución "más justa" podría haberse llegado si, tal y como formuló la parte actora, el juzgado hubiese entendido que la doctrina de la actio nata impedía que pudiese iniciarse el computo del plazo para el ejercicio de la acción hasta que los propietarios hubiesen tenido un cabal conocimiento del daño y de los elementos de orden fáctico y jurídico necesarios para su ejercicio (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1999, de 21 de marzo de 2000, y de 3 de mayo de 2000).
La vertiente del derecho penal, tiene por objetivo la protección de la legalidad administrativa. De hecho, el título XIX del código penal lleva por rúbrica "Delitos contra la Administración pública" y el bien jurídico protegido es la propia Administración Pública y su correcto funcionamiento. No se trata pues de proteger al particular, si bien nada obsta a que se ejerza la acción de responsabilidad civil derivada del delito. Partimos en todos los casos de la existencia de un concepto penal "autónomo" de autoridad y funcionario público (art. 24 CP), la no aplicabilidad de la agravante 7ª del art. 22 CP (prevalerse del carácter público que tenga el culpable) y de la compatibilidad de las penas previstas con las sanciones administrativas de carácter disciplinario eventualmente impuestas por la propia Administración (sin vulnerar el principio non bis in ídem).
De entre los tipos penales que se encuentran en el citado título XIX destaca el de la prevaricación administrativa, regulado en los art. 404 a 406 del vigente código penal. Es uno de los tipos más frecuentemente castigados, y que tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación.
La acción típica descrita en al art. 404 consiste en dictar a sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria en un asunto administrativo. No es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción Contencioso-Administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal. En síntesis, los requisitos serían los siguientes: A) que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público, según la definición del art. 24 CP; B) que se trate de una acción contraria a derecho, es decir ilegal; C) que la resolución sea además injusta (no basta que sea contraria a Derecho), lo que supone un "plus" de contradicción con el derecho. "Es preciso que la ilegalidad sea evidente, patente, flagrante y clamorosa" pues el art. 404 CP "ha puesto el acento en el dato más objetivo y seguro de la arbitrariedad"; y D) que la autoridad o funcionario público actúe "a sabiendas", lo que elimina del tipo la posible omisión culposa e incluso la comisión por dolo eventual (Auto Audiencia Provincial de Jaén de 18-02-2014).
Es importante señalar en este punto que el principio de intervención mínima, básico en el derecho penal, y que impone una aplicación estricta o "restrictiva" de las normas penales, junto a la necesidad de acreditación del elemento subjetivo del injusto del delito, suponen una dificultad añadida en la tutela penal de la actividad de la Administración. No se trata de "atacar" la configuración doctrinal del Derecho penal como última ratio. Más bien la crítica se refiere a una aplicación en exceso rigurosa del principio de intervención mínima en estos tipos penales, que haga en la práctica desaparecer esta tutela. Puede resultar una "tentación" para el órgano jurisdiccional de instrucción, remitir este tipo de causas a la jurisdicción contencioso-administrativa cuando es un particular quien la promueve.
Así pues podemos concluir, que la actual configuración legal y jurisprudencial del tipo penal de la "prevaricación administrativa" junto a la especial dificultad técnica y probatoria de la acción de responsabilidad patrimonial, además sujeta a un breve plazo de ejercicio, constituyen los principales obstáculos en el sistema de responsabilidad y control de las Administraciones contemplado en nuestro derecho. Estas dificultades, y en tanto no se modifique su reglamentación, pueden ser en parte mitigadas en virtud de una aplicación e interpretación pro actione por parte del juzgador, lo que puede suponer respecto de la tutela administrativa una interpretación amplia del principio de la actio nata. Lo que impediría el inicio del cómputo del plazo previsto en el art. 142.5 de la ley 30/1992 mientras no se tenga cabal conocimiento del daño y de los elementos de orden fáctico y jurídico necesarios para el ejercicio de dicha acción. Aún más si consideramos que el instituto de la prescripción ha de ser analizado abandonando la rigidez dogmática de antaño, aplicándose de manera cautelosa y restrictiva "atendiendo al principio finalista de esa figura" es decir "conforme a los principios de abandono o dejadez del ejercicio del propio derecho" ( Sentencia de 2-12-2013 del juzgado contencioso-ad. nº 1 de Jaén).
