El revuelo creado en el sector de las renovables ante los continuos y diferentes cambios normativos del sector, instados por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo a través del Gobierno, han hecho que acontezcan multiplicidad de procedimientos administrativos y judiciales donde, bien se impugnaban directamente los Reales Decretos que cambiaban repentinamente “la normas del juego”, o bien, se impugnaran las diferentes resoluciones del Ministerio por las que se cercenaban los diferentes derechos de los promotores de plantas fotovoltaicas, entre ellos, los que por diversos motivos, ya sean de rentabilidad o por inviabilidad del proyecto, habían decidido desistir de la instalación definitiva de su planta fotovoltaica después de haber sido incluidos en el registro de preasignación.
El desistimiento "voluntario" avanzado el procedimiento y una vez inscrito en el registro de preasignación de retribución asociada conllevaba claramente una penalización para el administrado dentro de unos plazos, y es la ejecución del correspondiente aval que se hubiera depositado, convirtiéndose este acto ejecutivo, en la mayoría de supuestos, además de en abusivo, en un claro enriquecimiento injusto de la Administración, terminando ello de ahondar en la ruina de los diferentes y sobre todo, pequeños inversores, todo esto, teniendo en cuenta los diferentes y continuos cambios normativos retroactivos que han dotado al sector de gran inseguridad jurídica.
Los diferentes reales decretos, entre ellos el RD 1578/2008, contemplaban vagamente supuestos en los que el promotor tendría derecho a la devolución de dicho aval en caso de desistimiento, siendo ello recogido, como bien viene acostumbrando el legislador, de manera poco comprensible y concreta, debiendo el desarrollo jurisprudencial hacer su justa interpretación y aplicación al caso concreto, ya que el automatismo de la Administración, hacía bien que no se contestaran las solicitadas de devolución de aval presentadas o éstas fueran denegadas de inmediato.
La reciente Sentencia 84/2016 de 17 de Febrero de Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuya dirección técnica, en defensa del promotor fotovoltaico demandante, ha corrido a cargo del despacho sevillano Domínguez, Samblás & Mozo, Abogados y Asesores, y concretamente en la persona de uno de sus socios, el Letrado Co-director del Departamento de Procesal Contencioso-Administrativo de dicho despacho, Sergio Samblás García, se pronuncia favorablemente a favor del administrado, estimando la petición de nulidad de la resolución del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, por la que se denegaba la devolución del aval depositado, reconociendo el derecho de éste a dicha devolución y consecuencias inherentes, así como la expresa condena en intereses y costas.
Esta Sentencia, la segunda de este tipo, hace que se abra una vía de interpretación sobre la "voluntariedad" en el desistimiento, dicho desistimiento "voluntario" viene recogido en el artículo 9.2 del RD 1578/2008 "(…) Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. (…)" .
En el presente caso, el promotor cumple escrupulosamente con todos y cada uno de los trámites administrativos requeridos por el Ministerio para cumplir con la fecha límite para el comienzo de venta de energía, es justo antes del cumplimiento de esta fecha, cuando la nave sobre la que se encuentra la cubierta que ha sido alquilada años atrás para la instalación de la planta fotovoltaica, es objeto de ejecución hipotecaria, poniendo en riesgo la viabilidad futura de la instalación, por lo que el promotor a pesar de haber cubierto más del 60% de las certificaciones de obra, decide desistir en su instalación definitiva, habiendo ya sufrido una merma económica y previniendo que esta no fuera mayor en caso de cambio de parecer de los futuros adjudicatarios de la nave. Tras ello, el promotor comunica el desistimiento al Ministerio y solicita la devolución del aval argumentando la falta de voluntariedad, solicitud que le es denegada automáticamente por falta de prueba de la citada no voluntariedad. Finalmente, el administrado se ve obligado a acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa para hacer valer sus derechos.
Las Sentencia de referencia, tras esgrimir los diferentes hechos probados y la aplicación del artículo antes dicho y similares al caso concreto, concluye que: "la decisión de desistimiento ha venido producida por los problemas jurídicos surgidos y que afectan al inmueble arrendado, que se consideran suficientemente relevantes como para el desistimiento y cancelación del aval en los términos establecidos en el RD 1578/2008."
Siendo, como hemos indicado anteriormente, ésta la segunda Sentencia que se pronuncia en estos términos, se abre una nueva vía jurisprudencial por la que los promotores que hayan desistido de la instalación definitiva de su planta fotovoltaica, siempre y cuando quede perfectamente acreditado, que por problemas relevantes que condicionan la viabilidad del proyecto una vez iniciado éste, tendrían derecho a la devolución del aval depositado.
Ésta interpretación, podría extrapolarse a los diferentes cambios normativos que reducían las tarifas subvencionadas de venta de energía fotovoltaica por ser análogos a "problemas jurídicos surgidos durante el procedimiento", en el caso de que éstos llegaran a hacer no rentable la instalación de la planta fotovoltaica, pudiéndose considerar un desistimiento no voluntario, y por lo tanto, obtenerse el derecho por miles de promotores a la devolución del aval que la administración cuyo depósito se niega a cancelar ante el desistimiento de la instalación definitiva de plantas fotovoltaicas tras los cambios normativos que hacen no rentables las diferentes instalaciones de renovables.
