Uno de los primeros latinajos que aprende el estudiante de Derecho es el de la probatio diabolica. Concepto que, por otra parte, puede dar lugar a situaciones comprometidas en las salas de vistas. Todavía recuerdo, con pavor, como la demandante en un pleito arremetió físicamente contra el abogado de la empresa demandada sosteniendo que “ella no era ninguna diabólica”. Lo que allí se ventilaba era si la prueba del cumplimiento de unas determinadas obligaciones administrativas en materia de dominio público hidráulico era extremadamente difícil y, por lo tanto, imposible de llevar a cabo.
El problema lo encontramos los administrativistas no sólo cuando la prueba de un hecho controvertido es difícil sino también, y especialmente, cuando la nueva regulación del procedimiento probatorio convierte lo lógico en irrazonable o bien supone cambiarlo todo formalmente para no cambiar nada en el fondo.
El abogado de toga, de cualquier jurisdicción, sabe que la prueba tiene su razón de ser en la existencia de un hecho discutido. Si las partes no cuestionan la realidad de un hecho, o si éste es aceptado por todos (sobre todo por el Tribunal) como notorio, la prueba deviene innecesaria. Pero pocos son los hechos cuya certeza no pretenden rebatir las partes aunque en muchas ocasiones lo hagan sin motivo o fundamento aceptable y, por lo tanto, de manera temeraria.
Quien se acerca por primera vez al mundo del procedimiento contencioso-administrativo puede tener la impresión de que la prueba en esta jurisdicción no se parece en nada a la regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Son muchos los abogados que protestan frente a la relativamente nueva regulación probatoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). El argumento es casi siempre el mismo: "soy abogado pero no adivino y, por lo tanto, no puedo saber cuando redacto la demanda qué hechos va a negar la Administración demandada o, eventualmente, los terceros codemandados".
La anterior queja tiene su origen en la modificación de la Ley Jurisdiccional operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal. Con ella se añadió un inciso final al artículo 60 LJCA que obligó a proponer los medios de prueba mediante otrosí en los escritos de demanda y contestación. El régimen anterior sólo obligaba a pedir el recibimiento del pleito a prueba y a identificar los puntos de hecho sobre los que habría de versar.
Nos encontramos, por lo tanto, con que en el momento de formalizar demanda el abogado debe realizar una tarea de anticipación probatoria y proponer en ese momento los medios de prueba de que pretenda valerse para acreditar la veracidad de hechos que en ese momento procesal no han podido ser discutidos puesto que la Administración demandada no ha evacuado trámite alguno.
¿Se trata realmente de una tarea de adivinación o es posible anticipar qué argumentos usarán los demandados en su escrito de contestación? Desde el punto de vista formal no cabe duda de que lo que la Ley exige es una anticipación probatoria en un momento procedimental en el que en puridad jurídica no hay hechos controvertidos. Sin embargo, la práctica forense nos lleva a concluir que es muy difícil que se produzca indefensión del demandante por no poder usar medios de prueba pertinentes para la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Y ello por la sencilla razón de que está tremendamente extendida la costumbre, en los representantes procesales de las Administraciones demandadas, de negar en sus escritos de contestación cualquier hecho invocado por la contraparte que no conste en el expediente administrativo. La adivinación es, por lo tanto, asequible en la medida en que la proposición en el escrito de demanda de prueba sobre hechos en él relatados pero que no se contengan o deduzcan del expediente administrativo, normalmente encontrará el respaldo del Tribunal que acordará su práctica.
Ahora bien, no debe olvidarse que la proposición de prueba se somete por supletoriedad a las normas contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta consideración es especialmente importante en materias tales como la aportación de informes periciales. El abogado no experto en contencioso-administrativo podría pensar que basta la proposición de pericial mediante otrosí en el escrito de demanda. La práctica forense, con correcto fundamento en lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional, nos dice justo lo contrario: el momento procedimental para la aportación de un informe pericial es el escrito de demanda o, en su caso, el de contestación.
Hay que tener también en cuenta que el artículo 60.2 LJCA contempla la posibilidad de que si la contestación a la demanda introduce nuevos hechos trascedentes para la resolución del litigio, el recurrente pueda proponer respecto a ellos los correspondientes medios de prueba. Este precepto ha servido para fundamentar, sobre todo en los primeros meses de vigencia de la modificación legislativa, proposiciones de prueba en abogados que, desconocedores del cambio normativo, olvidaban en sus demandas proponer la prueba pertinente. El riesgo es fácilmente entendible por cuanto no es frecuente que la contestación a la demanda introduzca nuevos hechos sino que se limite a cuestionar la veracidad de los alegados por el recurrente. En ese caso, disfrazar de proposición de prueba oportuna lo que no es sino un olvido probatorio del recurrente es tarea ciertamente difícil, por no decir diabólica, y generalmente encuentra la oposición -justificada- del Tribunal y de la parte demandada.
La prueba nunca ha sido tarea fácil para el demandante en un procedimiento contencioso-administrativo. Ya antes de la reforma de 2011 se le obligaba a que en el escrito de demanda fijara mediante otrosí los puntos de hecho sobre los que habría de versar la prueba. Tal fijación de hechos controvertidos (sin conocer, por supuesto, la postura de la Administración demandada) era ya problemática. La nueva exigencia de proposición de prueba en el mismo escrito de demanda lleva necesariamente al exceso pues, ante la incertidumbre acerca de qué hechos serán negados de contrario, habrá -si se quiere actuar con diligencia- de proponerse prueba acerca de todo lo que se intuya pueda ser rebatido por oponerse a lo que previsiblemente contendrá el expediente administrativo.
El procedimiento abreviado contencioso-administrativo parecería haberse librado de esta dificultad que denunciamos pues la reforma de 2011 no afectó al artículo 78.10 LJCA que prevé que la proposición de prueba se realice una vez contestada la demanda (salvo, lógicamente, cuando se haya solicitado que se falle sin recibimiento del pleito a prueba). El problema en este procedimiento es distinto. La práctica nos dice que los Juzgados solicitan a las partes (siguiendo el esquema del juicio verbal de la LEC) que con antelación suficiente respecto de la vista, soliciten el auxilio del Tribunal para que puedan practicarse en ella, con unidad de acto, todos los medios probatorios. Sin embargo, la realidad a la que se enfrenta el sufrido abogado es la de que en no pocas ocasiones ese auxilio es denegado no por razones formales sino de fondo. Se produce así, en realidad, una ilegal anticipación de la denegación de la prueba que suele ser, por desgracia, anticipo de la voluntad del Tribunal de desestimar la demanda. Esta práctica, pese a que formalmente se nos diga que la inadmisión de la prueba se produce en la vista, parece abiertamente contraria al sistema garantista que instaura nuestra Constitución. Difícilmente puede aceptarse que una prueba pueda ser denegada sin siquiera saber qué opina la contraparte sobre el posible hecho controvertido a que afectaría aquélla.
Ha transcurrido ya tiempo suficiente desde que entró en vigor la reforma de la Ley Jurisdiccional como para que podamos analizar con suficiente perspectiva su impacto en el día a día de nuestros Tribunales. La realidad es que no se percibe una agilización significativa en la tramitación de los pleitos pues el ahorro procesal respecto a la regulación anterior es sólo la de los 15 días que se otorgaban para la proposición de prueba una vez abierta la fase probatoria. Estamos, por lo tanto, ante un maquillaje formal que no redunda en un beneficio temporal que afecte sustancialmente a las partes en litigio.
Probablemente la siguiente reforma deba encaminarse a que las pruebas declaradas pertinentes se practiquen efectivamente en el plazo de treinta días que establece el artículo 60.3 LJCA. El frecuente alargamiento de ese plazo es el causante de la mayor parte de las demoras en la tramitación de los procedimientos contencioso-administrativos.
Finalmente, convendría también que los Tribunales de este orden jurisdiccional fueran más sensibles al resultado de la prueba practicada pues, salvo raras excepciones, la sensación que queda en los operadores jurídicos (especialmente en los abogados de los recurrentes) es la de una suerte de sacrosantidad de lo contenido en el expediente administrativo. Podemos convenir en que lo que no está en los hechos no está en el mundo pero también en que hay vida (y, por lo tanto, hechos) más allá de lo que la Administración demandada recoge en el expediente administrativo que remite al Tribunal. Incluir esos hechos en el debate procesal no puede (o, más bien, no debería) ser una tarea diabólica.
