El suministro de energía eléctrica supone para las Administraciones Públicas uno de los gastos presupuestarios más importantes. La eficiencia en la contratación del suministro eléctrico pasa porque las Administraciones Públicas tengan un conocimiento preciso de las distintas opciones con las que cuentan para adquirir la electricidad. El aprovisionamiento por parte de las Administraciones Públicas, se ha venido produciendo en el mercado minorista, pero algunos Municipios –Madrid, Zaragoza, Vitoria- ya están contemplando la posibilidad de aprovisionarse en el mercado mayorista, interviniendo como Consumidores Directos.
La liberalización del sector eléctrico supuso que los consumidores, entre ellos las Administraciones Públicas, tuviesen libertar para elegir adónde y a quién comprar la electricidad. Se crea el mercado de producción de energía eléctrica, al que los consumidores pueden acceder directamente para comprar la electricidad. Y, por otra parte, se liberaliza el mercado minorista, con la consiguiente entrada de nuevas comercializadoras que compiten entre ellas para vender la electricidad a los consumidores. De tal manera que los consumidores tras la liberalización pueden comprar la energía eléctrica directamente en el mercado de producción o bien pueden adquirirla en el mercado minorista a alguna de las comercializadoras que en él participan.
Las Administraciones Públicas optaron inicialmente por contratar la electricidad con alguna de las comercializadoras participantes en el mercado minorista. Se ha utilizado en estos casos el típico contrato administrativo de suministro, sujeto a la legislación de contratos del sector público.
La realidad es que la contratación de la electricidad por las Administraciones Públicas en el mercado minorista, no ha servido, por varias circunstancias, para obtener unos buenos precios por la electricidad adquirida.
La falta de competencia real en el mercado minorista, controlado por las comercializadoras vinculadas a las grandes empresas del sector eléctrico, la deficiente redacción de los pliegos que han regido los procesos de licitación, el riesgo de impago del suministro eléctrico por algunas Administraciones públicas con graves problemas financieros, entre otras circunstancias, han desincentivado la concurrencia en las licitaciones convocadas para adjudicar el suministro eléctrico, hasta el punto que en algunos casos se han tenido que declarar desiertas.
Las dificultades que encuentran las Administraciones Públicas para lograr una contratación eficiente del suministro eléctrico en el mercado minorista, ha determinado que alguno de ellos se planteen comprar la electricidad en el mercado mayorista.
Nada impide que las Administraciones Públicas, puedan ser sujetos del mercado de producción y participar como agentes en el mercado diario para la compra de electricidad. La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en lo sucesivo LSE), al regular los distintos sujetos que desarrollan actividades de suministro, contempla -artículo 6.1.g-, entre otros, a aquellos consumidores que adquieran energía directamente en el mercado de producción, denominados Consumidores Directos en Mercado
Ya existe alguna experiencia de Municipios que compran la electricidad en el mercado mayorista como consumidores directos. Es el caso del Ayuntamiento de Avilés, que compra en el mercado mayorista la electricidad para el alumbrado público.
No hay duda, pues, que las Administraciones Públicas pueden comprar directamente la electricidad en el mercado mayorista. La cuestión que se plantea es la de determinar el régimen jurídico aplicable a la compra de energía eléctrica por las Administraciones Públicas en el mercado mayorista. Surge la duda porque este tipo de contratación, intensamente regulada por la legislación del sector eléctrico, entraría dentro de objeto del TRLCSP y, a pesar de sus peculiaridades, no está expresamente excluida de su ámbito de aplicación.
La peculiar organización y funcionamiento de este mercado regulado, hace difícil su encaje en la legislación de contratos del sector público, como se verá a continuación.
El mercado de producción de energía eléctrica -denominado mercado mayorista- se define (artículo 8.1 LSE) como aquel integrado por el conjunto de transacciones comerciales de compra y venta de energía y de otros servicios relacionados con el suministro de energía eléctrica.
Este mercado mayorista engloba varios mercados en los que se puede contratar la electricidad. Por una parte está el mercado diario, que es un mercado físico, organizado y que incluye tres tramos: el mercado diario, el mercado intradiario y mercado de servicios complementarios. El mercado diario se celebra el día anterior al de la entrega de la energía y en él compradores y vendedores intercambian energía para cada una de las horas del día siguiente. El operador del mercado (OMIE) cruza las ofertas de venta y de compra, lo que da como resultado el precio del mercado para cada hora del día. Se trata de un mercado marginalista, en el que todos los generadores casados reciben un mismo precio, que viene determinado por el cruce de las curvas de oferta y demanda.
El mercado intradiario, gestionado también por el OMIE, tiene por objeto permitir a generadores y a comercializadores adaptarse a los cambios que puedan producirse tras el cierre del mercado diario; con este fin se prevén 6 sesiones diarias, repartidas a lo largo del día, en las que los agentes pueden modificar sus posiciones.
Los denominados mercados de operación técnica -resolución de restricciones técnicas, resolución de restricciones por garantía de suministro, servicios complementarios y gestión de desvíos-, gestionados por el operador del sistema (REE), tienen por finalidad garantizar la seguridad y fiabilidad del sistema de generación y transporte.
Y por otra parte están los mercados a plazo, entre los que hay que distinguir el mercado organizado, gestionado por OMIP, y el mercado no organizado (OTC), en el que se celebran contratos bilaterales físicos y contratos con liquidación financiera por diferencias. La finalidad de los mercados a plazo es permitir a los vendedores y compradores de electricidad controlar el riesgo económico derivado de la volatilidad de los precios de la energía en el mercado diario. Los contratos que se celebran en estos mercados a plazo son contratos de cobertura, de naturaleza financiera, que tienen por finalidad garantizar un precio cierto para las partes, independientemente de los precios que resulten del mercado diario.
Veamos a continuación los rasgos que caracterizan la compraventa de electricidad en el mercado diario. Hay que destacar que la contratación se produce en un mercado organizado, intensamente regulado, en el que intervienen distintos sujetos, algunos de los cuales presentan ofertas de venta de la electricidad que producen y otros -fundamentalmente empresas comercializadoras y consumidores directos- presentan ofertas de adquisición, correspondiendo al operador del mercado (OMIE) la gestión de las ofertas de compra y venta.
El correcto funcionamiento de este mercado requiere una detallada regulación que establezca las condiciones generales de acceso de los sujetos a los diferentes segmentos del mercado organizado, diseñe la infraestructura institucional necesaria y fije las normas básicas de funcionamiento. Esta regulación se contiene en la LSE, en el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica (en lo sucesivo RD 2019/1997) y en las Reglas de funcionamiento de los mercados diario e intradiario de producción de energía eléctrica.
Esta intensa regulación limita la capacidad de las partes para pactar; en este sentido el artículo 8.1 LSE dispone que los sujetos que actúen en el mercado de producción podrán pactar libremente los términos de los contratos de compraventa de energía eléctrica que suscriban, respetando las modalidades y contenidos mínimos previstos en la presente ley y en sus reglamentos de desarrollo. Y el artículo 7.1 del RD 2019/1997, exige como requisito para poder participar como agentes en el mercado diario, el haberse adherido expresamente a las reglas y condiciones de funcionamiento y liquidación del mercado, mediante la firma del correspondiente contrato de adhesión.
La contratación en este mercado se caracteriza por el cruce de ofertas de venta -que por regla general deben de realizar obligatoriamente los productores- y de adquisición de energía que, como ha quedado dicho, casa el operador del mercado (OMIE) Este peculiar sistema de entrecruzamiento de ofertas de venta y adquisición, determina que el contrato se entienda perfeccionado y formalizado en el momento de la casación y ejecutado cuando se haya producido el suministro de energía eléctrica (artículo 24.2 LSE)
Otro rasgo a tener en cuenta es que la pluralidad de sujetos que intervienen en este mercado ofreciendo la compra y la venta de electricidad, impide al comprador, al menos inicialmente, saber quién es la entidad de quién adquiere la electricidad y, viceversa, impide al vendedor conocer a quien vende la electricidad producida. La identificación del comprador y del vendedor se produce al final, una vez que, despachada la electricidad, el OMIE ha practicado las liquidaciones.
El precio del contrato no es en este caso, como suele ser habitual en todo contrato, el que las partes pactan libremente. Al tratarse de un mercado marginalista, en el que los agentes participantes presentan sus ofertas de venta y adquisición para cada una de las 24 horas del día siguiente, el precio para cada una de las horas viene determinado por la casación de estas ofertas realizada por un algoritmo. Quede claro, pues, que el precio que para cada una de las horas resulte de la casación se aplicará a todos los que hayan vendido y comprado energía en ese periodo de programación.
Corresponde al operador del mercado (OMIE) llevar a cabo la liquidación y comunicación de las obligaciones de pago y derechos de cobro a que dé lugar la energía contratada en el mercado. Se entiende por liquidación el proceso mediante el cual el operador del mercado determina el precio e importe final a pagar por los compradores y el precio e importe a percibir por los vendedores en virtud de la energía contratada en el mercado (artículo 22 RD 2019/1997)
Así pues, es evidente que la regulación de la organización y funcionamiento de este mercado y de la contratación que en él se efectúa, contenida en la legislación del sector eléctrico, no encaja con lo establecido en la legislación de contratos del sector público, que no contempla la contratación por las Administraciones públicas en un mercado organizado, en el que se contrata la energía por horas, mediante un peculiar sistema de casación de ofertas de venta y adquisición.
Cabe concluir, por tanto, que las Administraciones Públicas pueden optar por comprar toda o parte de la electricidad que consuman en el mercado mayorista, debiendo someterse a la legislación del sector eléctrico que regula la organización y funcionamiento de este mercado.
