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26 de Diciembre de 2019

La compra pública transparente e íntegra en la LCSP

Los poderes adjudicadoras deben cumplir las normas y principios del TFUE en todas las adjudicaciones de contratos públicos. Estos principios incluyen la libre circulación de mercancías, el derecho de establecimiento, la libre prestación de servicios, la no discriminación y la igualdad de trato, la transparencia, la proporcionalidad, el reconocimiento mutuo, la publicidad y la concurrencia competitiva, entre otros.

Jaime Pintos Santiago,
Doctor en Derecho. Abogado-consultor especialista en contratos públicos.
Director del Título de Especialista en Contratos Públicos de la UDIMA.
www.jaimepintos.com


Y es que los principios generales del Derecho constituyen pues verdaderos cimientos que cumplen la triple función de servir como criterio de interpretación de las normas escritas, de colmar las lagunas o vacíos normativos, y de constituir el medio más idóneo para asegurar la unidad dentro de la pluralidad de preceptos que se aplican en la Administración, contribuyendo de manera nuclear al fortalecimiento de una compra pública transparente.

La transparencia ha sido con creces el principio general más reforzado, tanto en la cuarta generación de Directivas de contratación pública, como en la nueva LCSP2017.

La importancia que hoy revisten los principios generales deriva entre otras razones de la inseguridad jurídica que genera la enorme corriente modificadora de las normas y la dispersión legislativa que eso supone, de forma que muchas veces se tornan en el instrumento idóneo para resolver el caso concreto.

De ahí deriva también la importancia de su positivización en el Derecho escrito, en aras de esa mayor seguridad jurídica. Ejemplo claro que encontramos en el principio de integridad, ahora incorporado al artículo 1 de la LCSP, pero ya vigente desde el origen de los tiempos del Derecho, dado que los principios generales del Derecho no se inventan, sino que se descubren, porque ya están ínsitos en el ordenamiento, puesto que lo inspiran, lo informan.

Este principio de integridad debe ser entendido como una actuación recta, proba, intachable, honorable, adoptando las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, para prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.

1.1. El perfil de Contratante

La nueva regulación de la figura del perfil de contratante, más exhaustiva que la anterior, le otorga un papel principal como instrumento de publicidad de los distintos actos y fases de la tramitación de los contratos de cada entidad.

Actualmente el artículo 63 de la LCSP, regula el perfil de contratante, mantiene la difusión exclusivamente a través de internet. Asimismo establece el acceso a la información que contiene de forma libre, sin identificación previa salvo para el acceso a servicios tales como suscripciones, envío de alertas, comunicaciones electrónicas o envío de ofertas y además se obliga a que el sistema informático que soporte el perfil de contratante cuente con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo.

Como novedad, se establece la obligación de publicar en formatos abiertos y reutilizables y la de mantener la información contenida durante un periodo mínimo de cinco años. Además, la falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los servicios de información similares de las Comunidades Autónomas dará lugar a la nulidad del procedimiento.

1.2. La información a los interesados

Los órganos de contratación proporcionarán a todos los interesados en el procedimiento de licitación, a más tardar 6 días antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas, aquella información adicional sobre los pliegos y demás documentación complementaria que estos soliciten, a condición de que la hubieren pedido al menos 12 días antes del transcurso del plazo de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación, salvo que en los pliegos que rigen la licitación se estableciera otro plazo distinto.

En los expedientes que hayan sido calificados de urgentes, el plazo de seis días a más tardar antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas será de 4 días a más tardar antes de que finalice el citado plazo en los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada siempre que se adjudiquen por procedimientos abierto y restringido.

En los casos en que lo solicitado sean aclaraciones a lo establecido en los pliegos o resto de documentación y así lo establezca el pliego de cláusulas administrativas particulares, las respuestas tendrán carácter vinculante y, en este caso, deberán hacerse públicas en el correspondiente perfil de contratante en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el procedimiento de licitación.

1.3. Las consultas preliminares

En el Libro II, artículo 115 LCSP, dentro de la parte correspondiente a la preparación de los contratos, se incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento.

2. Las instrucciones internas

En el Libro III se recoge la regulación de los contratos de poderes adjudicadores no Administración Pública, en donde la principal novedad es la supresión de las instrucciones de contratación, así como del resto de entes del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores, estableciéndose claramente la regulación que les resulta aplicable.

En efecto, como se ha dicho antes y al objeto de conseguir una compra pública íntegra, se suprimen las instrucciones en el caso de los poderes adjudicadores, unificándose así más, en aras de la integridad el régimen jurídico aplicable de la totalidad de poderes adjudicadores.

3. Los Conflictos de Interés

La lucha contra la corrupción y la prevención de conflictos de intereses (art. 64) es una novedad intrínsecamente ligada al principio de integridad incluido por primera vez en el artículo 1 de la LCSP y que deriva igualmente de los artículos 16 y 24 de la Directiva 2014/24/UE.

La Ley impone a los órganos de contratación la obligación de tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación, mientras que el art. 64 añade que se hará con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.

A estos efectos el concepto de conflicto de intereses abarcará, al menos, cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación.

4. La confidencialidad

El deber de confidencialidad del órgano de contratación (art. 133) así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación, algo que ya venían reconociendo los tribunales administrativos de recursos contractuales.

Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.


Jaime Pintos Santiago,
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